Top 15 de Harvard Law School Forum on Corporate Governance au 30 janvier 2020


Voici le compte rendu hebdomadaire du forum de la Harvard Law School sur la gouvernance corporative au 30  janvier 2020.

Cette semaine, j’ai choisi plusieurs billets d’intérêt. C’est normal, car c’est le début de l’année 2020 et il y a plusieurs rapports sur la gouvernance qui sont publiés à la fin du premier mois.

J’ai relevé les quinze principaux billets.

Bonne lecture !

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  1. NACD Public Company Board Governance Survey
  2. Shareholder Activism in 2020: New Risks and Opportunities for Boards
  3. Making Corporate Social Responsibility Pay
  4. SEC Year-End Guidance
  5. Companies’ Anti-Fraternization Policies: Key Considerations
  6. S&P 1500 2019 Bonus Expectations and a Look to 2020
  7. Female Directors in California-Headquartered Public Companies
  8. Sustainability in the Spotlight
  9. ESG Performance and Disclosure: A Cross-Country Analysis
  10. Board Composition and Shareholder Proposals
  11. Challenging Times: The Hardening D&O Insurance Market
  12. Foundational Principles in an Evolving Governance Environment
  13. 2019 Sustainability Report
  14. Audit Committee Perspectives on Audit Quality and Assessment: A PCAOB Report
  15. 2019 Review of Shareholder Activism

 

Compte rendu des activités des actionnaires activistes en 2019


Aujourd’hui, je porte à votre attention une excellente publication de Jim Rossman*, directeur du conseil aux actionnaires, Kathryn Hembree Night, directrice, et Quinn Pitcher, analyste de la firme Lazard, qui présente une revue complète des actionnaires activistes.

Cette étude fait état de l’évolution des activistes en 2019, elle dégage les principales observations des auteurs :

    1. L’activité militante reprend sa tendance pluriannuelle après un record en 2018 ;
    2.  La progression constante de l’activisme en dehors des États-Unis ;
    3. Le nombre record de campagnes liées aux fusions et acquisitions ;
    4. L’influence des activistes sur les conseils d’administration se poursuit,
    5. Les pressions sur les gestionnaires actifs s’intensifient.
    6. Autres observations importantes, dont les suivantes :
    • L’accent ESG continue de croître : au cours des deux dernières années, l’actif géré représenté par les signataires des Principes pour l’investissement responsable des Nations Unies a augmenté de 26 % à 86 milliards de dollars, et le nombre d’actifs dans les FNB liés à l’ESG a augmenté de 300 %.
    • La « Déclaration sur l’objet de la société » de la table ronde des entreprises a souligné l’importance pour les entreprises d’intégrer les intérêts de toutes les parties prenantes, et pas seulement des actionnaires, dans leurs processus décisionnels.
    • Les directives de la SEC sur les conseillers en vote ont cherché à accroître les normes de responsabilité et de surveillance dans les évaluations de leur entreprise.

La publication utilise une infographie très efficace pour illustrer les effets de l’activisme aux États-Unis, mais aussi à l’échelle internationale.

Bonne lecture !

2019 Review of Shareholder Activism

 

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Key Observations on the Activist Environment in 2019

1.  Activist Activity Returns to Multi-Year Trend After Record 2018

187 companies targeted by activists, down 17% from 2018’s record but in line with multi-year average levels

Aggregate capital deployed by activists (~$42bn) reflected a similar dip relative to the ~$60bn+ level of 2017/2018

A record 147 investors launched new campaigns in 2019, including 43 “first timers” with no prior activism history

Elliott and Starboard remained the leading activists, accounting for more than 10% of global campaign activity

 2. Activism’s Continued Influence Outside the U.S.

Activism against non-U.S. targets accounted for ~40% of 2019 activity, up from ~30% in 2015

Multi-year shift driven both by a decline in S. targets and an uptick in activity in Japan and Europe

For the first time, Japan was the most-targeted non-U.S. jurisdiction, with 19 campaigns and $4.5bn in capital deployed in 2019 (both local records)

Overall European activity decreased in 2019 (48 campaigns, down from a record 57 in 2018), driven primarily by 10 fewer campaigns in the K.

Expanded activity in continental Europe—particularly France, Germany and Switzerland—partially offset this decline

3. Record Number of M&A-Related Campaigns

A record 99 campaigns with an M&A-related thesis (accounting for ~47% of all 2019 activity, up from ~35% in prior years) were launched in 2019

As in prior years, there were numerous prominent examples of activists pushing a sale (HP, Caesars) or break-up (Marathon, Sony) or opposing an announced transaction (Occidental, Bristol-Myers Squibb)

The $24.1bn of capital deployed in M&A-related campaigns in 2019 represented ~60% of total capital deployed

The technology sector alone saw $7.0bn put to use in M&A related campaigns

4. Activist Influence on Boards Continues

122 Board seats were won by activists in 2019, in line with the multi-year average [1]

Consistent with recent trends, the majority of Board seats were secured via negotiated settlements (~85% of Board seats)

20% of activist Board seats went to female directors, compared to a rate of 46% for all new S&P 500 director appointees [2]

Activists nominated a record 20 “long slates” seeking to replace a majority of directors in 2019, securing seats in two-thirds (67%) of the situations that have been resolved

5. Outflow Pressure on  Active Managers Intensifies

Actively managed funds saw ~$176bn in net outflows through Q3 2019, compared to ~$105bn in 2018 over the same period

The “Big 3” index funds (BlackRock, Vanguard and State Street) continue to be the primary beneficiaries of passive inflows, collectively owning ~19% of the S&P 500—up from ~16% in 2014

6. Other Noteworthy Observations

ESG focus continues to grow: over the past two years, the AUM represented by signatories to the UN’s Principles for Responsible Investment increased ~26% to ~$86tn, and the number of assets in ESG-related ETFs increased ~300%

The Business Roundtable’s “Statement on the Purpose of the Corporation” emphasized the importance of companies incorporating the interests of all stakeholders, not just shareholders, into their decision-making processes

The SEC’s guidance on proxy advisors sought to increase accountability and oversight standards in their company evaluations

Source:    FactSet, ETFLogic, UN PRI, Simfund, press reports and public filings as of 12/31/2019.
Note: All data is for campaigns conducted globally by activists at companies with market capitalizations greater than $500 million at time of campaign announcement.

               

The complete publication, including Appendix, is available here.

Endnotes

1Represents Board seats won by activists in the respective year, regardless of the year in which the campaign was initiated. (go back)

2According to Spencer Stuart’s 2019 Board Index.(go back)


Jim Rossman* est directeur du conseil aux actionnaires, Kathryn Hembree Night est directrice et Quinn Pitcher est analyste chez Lazard. Cet article est basé sur une publication Lazard. La recherche connexe du programme sur la gouvernance d’entreprise comprend les effets à long terme de l’activisme des fonds spéculatifs  par Lucian Bebchuk, Alon Brav et Wei Jiang (discuté sur le forum  ici ); Danse avec des militants  par Lucian Bebchuk, Alon Brav, Wei Jiang et Thomas Keusch (discuté sur le forum  ici ); et  qui saigne quand les loups mordent? A Flesh-and-Blood Perspective on Hedge Fund Activism and Our Strange Corporate Governance System  par Leo E. Strine, Jr.

Notre organisation doit-elle avoir une politique anti-fraternisation ? Considérations-clés


Récemment, j’ai lu un article vraiment intéressant qui traite d’une problématique très pertinente et concrète pour toutes les organisations.

Les auteurs Arthur H. Kohn* et al ont exploré les avantages et les inconvénients de l’établissement d’une politique anti-fraternisation, c’est-à-dire une politique régissant les relations personnelles étroites entre les employés.

Les auteurs font référence à une récente étude sur le sujet qui montre que 35 à 40 % des employés ont eu une relation romantique consensuelle avec un collègue, et 72 % le feraient à nouveau ! Plus particulièrement, 22 % des employés ont déclaré être sortis avec une personne qui les supervisait.

Dans ce billet, je reproduis la traduction française de l’article paru sur le site de Harvard Law School on Corporate Governance. Je suis bien conscient que cette version n’est pas optimale, mais, selon moi, elle est tout à fait convenable.

À la lecture de ce billet, vous serez en mesure de vous poser les bonnes questions eu égard à l’instauration d’une telle politique de RH. Plus précisément, vous aurez de bons arguments pour répondre à cette question : mon entreprise doit-elle avoir une politique anti-fraternisation ?

Bonne lecture ! Vos commentaires sont les bienvenus.

 

Politiques anti-fraternisation des entreprises : considérations clés

 

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Ces dernières années, de nombreux cadres supérieurs ont démissionné ou ont été licenciés pour avoir noué des relations consensuelles non divulguées avec des subordonnés. [1] Ces relations font l’objet d’une attention particulière à la suite de l’examen approfondi du comportement sur le lieu de travail, car elles suscitent des inquiétudes concernant, entre autres, les éventuels déséquilibres de pouvoir et les conflits d’intérêts sur le lieu de travail. Ainsi, il est de plus en plus important pour les entreprises de réfléchir à l’opportunité d’instituer des politiques régissant les relations personnelles étroites et à quoi pourraient ressembler ces politiques. Nous abordons quelques considérations clés pour guider ces décisions.

Mon entreprise doit-elle avoir une politique anti-fraternisation ?

 

Le pourcentage d’entreprises qui ont instauré des politiques concernant les relations personnelles étroites sur le lieu de travail est décidément à la hausse. [2] Certaines entreprises ont des politiques régissant les relations personnelles étroites entre tous les employés, tandis que d’autres politiques se limitent aux relations entre les superviseurs et les subordonnés. Ces derniers types de politiques sont au centre de cette publication (et nous les désignerons, en bref, comme des politiques « anti-fraternisation »). L’an dernier, plus de la moitié des cadres RH interrogés ont déclaré que leur entreprise avait des politiques formelles et écrites concernant les relations personnelles étroites entre les employés, et 78 % ont déclaré que leur entreprise décourageait de telles relations entre les subordonnés et les superviseurs. [3]

Cependant, toutes les entreprises n’ont pas de politiques anti-fraternisation, et ces politiques présentent des avantages et des inconvénients. La manière dont ces avantages et inconvénients se comparent dépendra en grande partie des circonstances spécifiques de l’employeur, telles que sa culture, son expérience en matière de comportement au travail potentiellement inapproprié, sa taille et sa structure organisationnelle.

Côté « pro », adopter une politique anti-fraternisation…

 

      • Envoie un message contre le harcèlement sexuel : la préoccupation la plus évidente soulevée par les relations de travail entre les subordonnés et les superviseurs est que, à la lumière du déséquilibre inhérent au pouvoir, ces relations peuvent ne pas être, ou rester, consensuelles et bienvenues, malgré les apparences. Comme le mouvement #MeToo l’a mis en évidence, un subordonné peut ne pas se sentir à l’aise de dire « non » à un superviseur, plutôt d’acquiescer à la relation par crainte d’une action défavorable en matière d’emploi. Ainsi, ce qui peut sembler à première vue une relation bienvenue peut en fait constituer du harcèlement sexuel du point de vue du subordonné. L’instauration d’une politique portant sur de telles relations envoie un message aux employés — de toute ancienneté — que l’entreprise est consciente de ces risques et les prend suffisamment au sérieux pour agir de manière préventive.
      • Atténue le risque juridique : quand une relation prend fin, l’employeur peut avoir une exposition juridique dérivée pour la conduite des employés impliqués dans la relation, y compris si le subordonné prétend que la relation est le résultat d’une avance indésirable ou si un contact post-relationnel entre les individus est acrimonieux. L’interdiction de la relation devrait atténuer ce risque.
      • Évite certaines situations d’environnement de travail toxiques : une relation entre un superviseur et un subordonné augmente également le risque de favoritisme réel et/ou perçu. En cas de favoritisme réel, une telle conduite expose l’employeur à des allégations de discrimination ou de harcèlement sexuel sous la forme d’un environnement de travail hostile (par exemple, d’autres employés peuvent prétendre qu’une contrepartie est le seul moyen d’aller de l’avant). De plus, que le favoritisme soit réel ou perçu, il peut réduire la productivité des autres employés, qui peuvent avoir l’impression que leurs contributions passent inaperçues et peuvent ainsi se désengager. La productivité des deux employés impliqués dans la relation peut également en souffrir, dans la mesure où ils poursuivent la relation pendant les heures de travail.
      • Fournit aux employés un avis concernant les conséquences potentielles d’une relation de travail : les relations de travail peuvent être difficiles, même en l’absence de problème de fraternisation. Des relations personnelles étroites, en particulier entre des employés d’ancienneté variable, aggravent encore ces difficultés. Si une relation de travail a une incidence sur le rendement au travail des employés, elle peut entraîner la réaffectation — ou, dans certaines circonstances, la résiliation — de l’une ou des deux parties. Informer les employés de ces conséquences potentielles grâce à une politique officielle leur permet de prendre des décisions plus éclairées sur l’opportunité de poursuivre une relation de travail. Cela peut également réduire le risque de litiges futurs, en particulier dans les situations où la protection du travail est importante, comme dans les juridictions étrangères ou dans les lieux de travail syndiqués.
      • Donne aux employeurs une règle claire : lorsque les relations de travail se rompent et qu’un dysfonctionnement survient, les causes peuvent être contestées et légitimement obscures. L’employeur se retrouve souvent à gérer les retombées, y compris à devoir décider lequel des employés dans la relation devrait être réaffecté à un rôle différent ou se séparer de l’entreprise. Une politique anti-fraternisation peut fournir une règle de ligne claire utile.

Côté « con », une politique anti-fraternisation…

 

      • Peut créer une perception de paternalisme : les données d’une enquête récente suggèrent qu’environ 35 à 40 % des employés ont eu une relation romantique consensuelle avec un collègue, et 72 % le feraient à nouveau. [4]Plus particulièrement, 22 % des employés ont déclaré être sortis avec quelqu’un qui les supervisait. [5] Ainsi, les relations amoureuses se forment et s’épanouissent souvent sur le lieu de travail, et les efforts d’un employeur pour les décourager peuvent être perçus par les employés comme paternalistes et comme un empiétement sur leur vie personnelle. Cela est particulièrement probable pour une entreprise qui a une structure organisationnelle plus hiérarchisée avec de nombreux niveaux de superviseurs, car une grande partie de ses employés seraient affectés par une politique anti-fraternisation, même limitée aux relations personnelles étroites entre les superviseurs les subordonnés. Cela pourrait également être une préoccupation pour les cultures de travail moins formelles, dans lesquelles l’aspect paternaliste de la politique pourrait être particulièrement difficile à l’encontre de la culture globale.
      • Requiert une appréciation difficile : définir ce qui constitue une relation personnelle étroite sur le lieu de travail n’est pas une tâche facile. Cela nécessite de porter des jugements sur des questions très subjectives et spécifiques aux faits. De plus, cela nécessite de s’attaquer à des sujets rarement abordés sur le lieu de travail. Il est essentiel d’avoir des professionnels des RH désireux et capables de répondre à ces questions pour une politique efficace.
      • Est difficile à « contrôler » : étant donné le caractère très privé du sujet, l’instauration d’une politique anti-fraternisation soulève également des questions complexes sur les types de mesures qu’un employeur peut ou devrait prendre — à la fois d’un point de vue juridique et pratique — dans le suivi de la politique. Par exemple, les superviseurs doivent-ils certifier la conformité à la politique ? Comment les entreprises démontrent-elles aux parties prenantes que la politique est appliquée ? L’entreprise effectue-t-elle une surveillance de la conformité, par exemple en examinant les courriels ou les réseaux sociaux des superviseurs ?

Que doit dire la politique anti-fraternisation de mon entreprise ?

 

Si un employeur choisit d’instituer une politique anti-fraternisation, il existe un large éventail d’approches, notamment en ce qui concerne la portée des comportements interdits et les conséquences de s’engager dans des relations personnelles étroites.

Quelle conduite est interdite ?

 

À un extrême, l’employeur peut choisir d’interdire les relations entre tous les employés. L’employeur peut également choisir de limiter sa politique anti-fraternisation aux relations entre les employés d’ancienneté variable ou, plus précisément, entre les superviseurs et leurs subordonnés directs ou indirects. D’après notre expérience, l’interdiction des relations entre les superviseurs et leurs subordonnés directs ou indirects présente le meilleur équilibre de considérations pour la plupart des grandes entreprises.

Une approche viable pourrait consister à ce que la politique anti-fraternisation :

    1. décrive les préoccupations de l’employeur eu égard aux relations de travail (y compris les préoccupations discutées ci-dessus, ainsi que toutes les autres applicables au lieu de travail de l’employeur) ;
    2. exige des employés qu’ils signalent des relations personnelles étroites par le biais de canaux désignés (selon la culture de l’employeur et les circonstances spécifiques, une telle exigence de déclaration pourrait s’appliquer à tous les employés ou se limiter aux relations entre des employés d’ancienneté variable) ; et
    3. interdit les relations entre les superviseurs et leurs subordonnés directs (ou proches) (en gardant à l’esprit que chaque employé relève du PDG), et peut-être entre les employés dans certaines fonctions commerciales sensibles, telles que les finances, l’audit et le juridique, où une relation peut donner lieu à préoccupations particulièrement difficiles.

Instituer une obligation de déclaration peut, selon la culture d’entreprise, rassurer les employés plus jeunes quant au risque potentiel de harcèlement. Il peut également répondre à certaines des autres préoccupations évoquées ci-dessus, en permettant à l’employeur de surveiller les effets négatifs de la relation sur l’environnement de travail global et de fournir aux employés un avis plus détaillé des conséquences potentielles de la relation divulguée.

Qu’est-ce qui constitue une « relation personnelle étroite » ?

 

Comme indiqué ci-dessus, l’instauration d’une politique anti-fraternisation nécessite de naviguer dans certaines zones grises, notamment les types de relations qui devraient entrer dans le champ d’application de la politique. D’après notre expérience, la plupart des entreprises qui adoptent des politiques anti-fraternisation utilisent l’expression « relation personnelle étroite » pour décrire la conduite qui fait l’objet de la politique.

En raison de la nature hautement subjective et diversifiée des relations interpersonnelles, il est généralement difficile de trouver une approche « taille unique ». Ainsi, les employeurs peuvent choisir de laisser cela indéfini, ce qui incombe aux employés de déterminer si, dans les circonstances, leur relation entre dans le cadre de la politique de l’employeur. Une autre approche consiste à ce que la politique anti-fraternisation prévoie qu’une relation entre dans son champ d’application dans la mesure où elle a un impact subjectif ou objectif sur la performance au travail des employés dans la relation et/ou d’autres employés. Par exemple, la politique s’appliquerait si la relation crée des tensions entre les employés de la relation et les autres, ou si les employés de la relation ne s’acquittent pas de leurs responsabilités quotidiennes.

Plus important encore, la définition de la politique devrait être adaptée à la culture et à l’environnement de travail de l’employeur, et elle devrait également être flexible, compte tenu des circonstances variables dans lesquelles la politique peut être impliquée.

Quelles sont les obligations de déclaration et leurs implications ?

 

Si l’employeur établit des obligations de déclaration en ce qui concerne les relations personnelles étroites, ces obligations devraient être imposées au superviseur ou à un employé plus âgé dans la relation, afin d’atténuer les déséquilibres de pouvoir inhérents. Selon la situation particulière de l’employeur, le canal de communication peut être adressé à un chef d’entreprise ou à un représentant de l’équipe des ressources humaines.

La politique devrait également indiquer les mesures que l’employeur prendra, une fois la relation révélée, afin d’atténuer les préoccupations évoquées ci-dessus. Par exemple, l’employeur devrait envisager des mesures qui supprimeront la relation de supervision entre les employés, comme la réaffectation d’un ou des deux, et devrait également récuser le superviseur de toute décision liée à l’emploi ou à la performance concernant le subordonné. Il convient de veiller tout particulièrement à ce que les réaffectations ne soient pas mises en œuvre d’une manière qui puisse donner lieu à une plainte pour discrimination fondée sur le sexe contre l’employeur.

Conclusion

 

Il est essentiel que les employeurs acquièrent une compréhension nuancée des risques et des causes profondes des comportements potentiellement inappropriés sur leur lieu de travail, et développent des outils efficaces pour atténuer ces risques. Une politique anti-fraternisation peut servir d’outil de ce type, et les employeurs devraient évaluer les avantages et les inconvénients d’une telle politique dans le contexte des circonstances uniques de leur lieu de travail.


Notes de fin

Voir, par exemplecinq PDG qui ont été licenciés pour avoir fait la sale affaire avec leurs employés, Yahoo! News (4 novembre 2019), https://in.news.yahoo.com/five-ceos-were-fired-doing-082736254.html ; Don Clark, PDG d’Intel, Brian Krzanich démissionne après une relation avec un employé, NY Times (21 juin 2018), https://www.nytimes.com/2018/06/21/technology/intel-ceo-resigns-consensual-relationship. html. Bien que les contrats de travail pour cadres n’incluent généralement pas de dispositions relatives aux relations personnelles étroites sur le lieu de travail, ils prévoient souvent qu’une violation de la politique ferme est un motif de licenciement motivé. (retourner)

Voir la mise à jour du sondage #MeToo : plus de la moitié des entreprises ont examiné les politiques sur le harcèlement sexuel, Challenger, Gray & Christmas, Inc. (10 juillet 2018), http://www.challengergray.com/press/press-releases/metoo- enquête-mise à jour-plus de demi-entreprises-révisées-politiques-de-harcèlement sexuel (« Challenger Survey ») (signalant des pourcentages accrus d’employeurs qui exigent que les employés divulguent des relations personnelles étroites, ainsi que d’employeurs qui découragent les relations entre un superviseur et un subordonné) ; voir également les résultats de l’enquête : Workplace Romance , Society for Human Resources Management (24 septembre 2013), https://www.shrm.org/hr-today/trends-and-forecasting/research-and-surveys/pages/shrm -workplace-romance-Findings.aspx(constatant que, alors qu’en 2005 seulement 25 % environ des employeurs américains avaient des politiques concernant les relations consensuelles, en 2013, ce nombre était passé à 42 %).(retourner)

Voir Challenger Survey, supra note 2.(retour)

Attention Cupidon Cupids : les résultats du sondage Office Romance 2019 sont arrivés !, Vault Careers (14 février 2019), https://www.vault.com/blogs/workplace-issues/2019-vault-office-romance-survey-results ; Office Romance atteint son plus bas niveau depuis 10 ans, selon l’enquête annuelle de la Saint-Valentin de CareerBuilder, CareerBuilder (1er février 2018) (« Enquête CareerBuilder »), http://press.careerbuilder.com/2018-02-01-Office-Romance — Hits-10-Year-Low-Selon-CareerBuilders-Annual-Valentines-Day-Survey. (retourner)

Voir le sondage CareerBuilder, supra note 4. (retour)


Arthur H. Kohn* et Jennifer Kennedy Park sont partenaires, et Armine Sanamyan est associée chez Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP. Ce message est basé sur leur mémorandum Cleary.

La montée de l’activisme des stakeholders : Défis et opportunités pour les administrateurs de sociétés


Voici un excellent article de James E. Langston*, associé de la firme Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, sur les nouvelles perspectives offertes par les activités activistes de tout ordre. Cet article a paru sur le site de Harvard Law School on Corporate Governance.

Les points saillants exposés par l’auteur dans cet article sont les suivants :

    • Les activités activistes sont moins orientées vers le profit à court terme ; les investisseurs sont toujours préoccupés par les résultats à court terme, mais ils adoptent également une vision de plus en plus à long terme ;
    • On observe la montée d’une nouvelle forme d’activisme : l’activisme des parties prenantes (stakeholders), ou activisme social, qui emprunte aux méthodes de l’activisme traditionnel pour avancer leurs causes. On parle ici des fonds de pension, des gestionnaires d’actifs et des organisations à but charitables ;
    • Également, on note l’accroissement des activités d’activisme uniquement à long terme. Ces parties prenantes exercent de plus en plus de pression activiste auprès des administrateurs des CA ;
    • Dans le cas des très grandes entreprises, les conseils d’administration et les directions générales sont plus ouverts à des arrangements de gré à gré pour effectuer les changements réclamés par les activistes. Cependant, cette pause dans les relations entre ces deux entités n’est pas une garantie qu’elle ne sera pas suivie de nouvelles demandes toujours plus contraignantes pour les sociétés ;
    • Enfin, le développement de l’activisme continue de prendre de l’ampleur dans les marchés internationaux, en adoptant le modèle et les manières de faire des activistes américains ;

Les auteurs incitent les conseils d’administration à être très vigilants dans l’évaluation des nouveaux risques de gouvernance ainsi que dans la prise en compte des nouvelles occasions qui se présentent.

En tant qu’administrateur, je vous invite à lire cet article pour vous sensibiliser à la nouvelle donne.

Bonne lecture !

Shareholder Activism in 2020: New Risks and Opportunities for Boards

 

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The era of stakeholder governance and corporations with a purpose beyond profits is taking hold, with corporate directors expected to answer to more constituencies and shoulder a greater burden than ever before. At the same time, investors—both in the US and abroad—continue to expect corporations to deliver superior financial performance over both the short and long term.

This convergence of purpose and performance will not only shape discussions in the boardroom, but also the complexion of shareholder activism. As the nature of the activist threat has evolved it has created additional obstacles for directors to navigate. But at the same time, this environment has created additional opportunities for boards to level the activist playing field and lead investors and other stakeholders into this new era.

Environmental, Social and Corporate Activism

Today, shareholder activists and governance gadflies are not the only constituencies using the corporate machinery to advocate for change. Social activists and institutional investors are increasingly joining forces and borrowing tactics from the shareholder activist playbook, particularly as they push for ESG reforms. For example, in 2019, prominent pension funds, asset managers and other charitable organizations sent a joint letter to all Fortune 500 companies calling for greater disclosure of mid-level worker pay practices. In addition, the Interfaith Center for Corporate Responsibility—on behalf of over 100 investors—spearheaded the submission of more than 10 shareholder proposals focusing on environmental and labor issues for the annual meeting of a single corporation.

We expect this type of stakeholder activism—or the convergence of shareholder activism and social activism—to continue and eventually move beyond the ESG realm. Although this marks yet another trend that boards must be prepared to face, it also offers directors an opportunity to embrace stakeholder interests other than EPS accretion or margin expansion to support the company’s governance profile and long-term strategic plan. To be sure, financial performance of the corporation over the long term, which benefits all stakeholders, will remain paramount, but focusing on the merits of the strategic plan for all stakeholders should help the board ensure management has sufficient runway to implement that plan and garner the support of more, rather than fewer, corporate constituencies along the way.

Long-Only Activism

At the same time, activism by traditional long-only investors also has increased. For example, Neuberger Berman pushed for board refreshment at Ashland Global as part of a Cruiser Capital-led campaign and launched a short-slate proxy contest at Verint Systems that settled when the company agreed to refresh its board and enhance its investor disclosures. Wellington Management also joined the fray, publicly backing—and by some accounts initiating—Starboard’s efforts to scuttle the Bristol Myers/Celgene merger. And T. Rowe Price doubled down on its activism efforts by publicly backing the Rice Brothers’ successful campaign to take control of the EQT board.

The takeaway for directors from this sort of activism is clear – no longer will institutional investors be content to sit on the sidelines or express their views privately. Directors should expect that increased long-only activism will create a challenging environment for active managers (including continued pressure on management fees) and will likely lead more of them to embrace activism, and to do so more publicly, as a way to differentiate their investment strategy.

The question for boards in this new environment is not just whether institutional investors will be a source of ideas for an activist or side with the board or the activist in the event of a campaign, but also whether its institutional investors are likely to themselves “go activist.” Shareholder engagement efforts will continue to be crucial in building support for a strategic plan and counteracting activist tendencies among long-only investors. But in the course of such efforts, directors must be mindful of the fact that not all institutional investors will have the same objectives and be careful to structure their interactions with investors accordingly. Well-advised boards will look for ways to find common ground with long-only investors while articulating the company’s long-term strategy in a manner that emphasizes its corporate purpose and is more likely to resonate with all stakeholders.

Large-Cap Activism and Settlement Agreements

Another trend boards must be aware of in 2020 is the success of certain brand-name activists in “settling” large-cap campaigns without committing to a settlement agreement with a standstill undertaking. Typically, a standstill, preventing the activist from exerting pressure on the company for a certain period of time, is the price the activist pays for the company committing to take certain of the steps proposed by the activist. The standstill is intended to ensure that the company has the breathing room necessary to implement the agreed-upon changes and make its case to investors.

However, several recent large-cap activist situations followed a different script. The companies engaged with the activists and announced a series of changes designed to appease the activist, ranging from purported governance and operational enhancements to full-blown strategic reviews. The activist then issued a separate, choreographed press release, often taking much of the credit for the changes and promising to work with the company to bring about the proposed changes. But that was it—there was no settlement agreement or other commitment by the activist to cease its efforts to influence the board.

Not surprisingly, in at least one of these situations, the company “settled” with an activist without a standstill only to face additional demands from the same activist several months later (and which required additional concessions). As always, the terms of peace with an activist will be shaped by the situational dynamics, but as 2020 dawns, directors should continue to be mindful of the benefits of a standstill.

Activism Abroad

Shareholder activism also continues to expand globally. Boards in Europe and Asia are increasingly finding themselves under pressure from activists. In these situations, boards have faced not only home-grown activists, but also US activists looking to expand their influence and investor base abroad.

We expect this trend to accelerate in 2020 for several reasons:

    • The number of easy activist targets in the US has dwindled.
    • US-based index funds continue to consolidate their ownership of public companies across the globe.
    • Foreign investors are becoming more prone to expect US-style capital allocation policies and shareholder return metrics from non-US companies.

The message to non-US boards is clear: If you aren’t thinking about activism, you should be. This doesn’t mean foreign issuers should reflexively adopt US practices; they shouldn’t. But it does mean that non-US boards should ensure they are prepared to deal with an activist event and consider a strategy that not only takes into account local conditions but also is informed by the relevant lessons from the US experience with shareholder activism.


*James E. Langston is partner at Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP. This post is based on his Cleary memorandum. Related research from the Program on Corporate Governance includes The Long-Term Effects of Hedge Fund Activism by Lucian Bebchuk, Alon Brav, and Wei Jiang (discussed on the Forum here); Who Bleeds When the Wolves Bite? A Flesh-and-Blood Perspective on Hedge Fund Activism and Our Strange Corporate Governance System by Leo E. Strine, Jr. (discussed on the Forum here); Dancing with Activists by Lucian Bebchuk, Alon Brav, Wei Jiang, and Thomas Keusch (discussed on the Forum here); and Social Responsibility Resolutions by Scott Hirst (discussed on the Forum here).

Top 10 de Harvard Law School Forum on Corporate Governance au 16 janvier 2020


Voici le compte rendu hebdomadaire du forum de la Harvard Law School sur la gouvernance corporative au 16  janvier 2020.

Comme à l’habitude, j’ai relevé les dix principaux billets.

Bonne lecture !

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  1. CalSTRS Green Initiative Task Force Annual Report
  2. Bernie Ebbers and Board Oversight of the Office of Legal Affairs
  3. Delaware Appraisal Decisions
  4. Corporate Culture: Evidence from the Field
  5. Into the Mainstream: ESG at the Tipping Point
  6. Eight Priorities for Boards in 2020
  7. Startup Governance
  8. ESG Matters
  9. Corporate Law for Good People
  10. Embracing the New Paradigm
  11. A Fundamental Reshaping of Finance

 

 

Une étude empirique sur la culture organisationnelle


La recherche empirique* présentée ci-dessous utilise une méthodologie particulière d’entrevue/survey auprès d’un échantillon de 1 348 dirigeants nord-américains afin de trouver réponse aux questions suivantes :

(1) Qu’est-ce que la culture et comment la mesurez-vous ?

(2) La culture est-elle une variable importante ?

(3) Peut-on attribuer une valeur à la culture organisationnelle ?

(4) Quels sont les résultats associés à une culture déficiente ?

(5) Comment établir une culture plus efficace à l’échelle de l’organisation ?

L’article publié sur le site de Harvard Law School Forum on Corporate Governance, révèle plusieurs résultats convaincants :

92 % des hauts dirigeants croient que l’amélioration de la culture influence positivement la valeur de l’entreprise ;

84 % des hauts dirigeants croient qu’ils doivent améliorer la culture de leurs organisations ;

85 % croient qu’une culture déficiente peut amener les employés à agir de manière non éthique, ou illégalement ;

Les hauts dirigeants croient quasi unanimement que la culture est une variable très importante, et que le prérequis pour son amélioration est de déterminer comment et pourquoi celle-ci est si importante.

Les auteurs concluent que les études empiriques sur le rôle crucial de la culture organisationnelle sont encore trop rares, malgré le fait que ce facteur est probablement le plus déterminant dans l’établissement de la valeur des firmes.

Bonne lecture ! Vos commentaires sont les bienvenus.

 

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Corporate Culture: Evidence from the Field

 

While there is a lot of talk about corporate culture, there is very little empirical work—because culture is very difficult to measure. In our paper, Corporate Culture: Evidence from the Field, we use a novel interview/survey method that is ideally suited to explore the questions: ‘what is culture and how do you measure it?’, ‘does culture matter?’, ‘can we attach a value to culture?’, ‘what are the implications of an ineffective culture?’, and ‘how can a more effective culture be established within the firm?’ Our paper is based on a very large sample of 1,348 executives from North American firms in the survey part and 20% of the U.S. market capitalization in the interviews. Essentially, our study creates the first large scale database of corporate culture.

The results are striking. 92% believe that improving culture will lead to increased value at their firm. Yet 84% of CEO/CFOs believe they need to improve their firm’s culture. A notable 85% believe that a poorly implemented culture increases the chances that an employee would act unethically or even illegally. While executives share a near-unanimous belief that corporate culture matters, a prerequisite to improving culture is to determine how and why culture matters.

We show the potential importance of separating cultural values and norms for understanding the connection between culture and performance. Cultural values are the ideals employees strive to fulfill, while cultural norms reflect whether employees “walk the talk” by actually living out these values. While leaders are often puzzled when employees act contrary to a company’s stated values, our research suggests warning indicators are usually there in the form of employees’ day-to-day actions or norms. Our analyses of the survey data suggests leaders should start paying attention to these norms to understand the influence corporate culture has on firm performance. In fact, we do not find a strong relation between tracking stated cultural values and business outcomes. Instead, we find that for stated cultural values to have full impact on business outcomes, they must be complemented by norms that dictate actual behavior.

We also highlight what executives think works for and against an effective corporate culture as well as what does not matter. We find that formal institutions such as governance and compensation can either reinforce or work against the corporate culture. Some of the factors that executives say do not affect culture, such as the board of directors, are surprising; ultimately, these non-factors may be the items that need to change for culture to have its greatest potential impact on performance. Finally, given that an effective culture is positively associated with value creation and economic efficiency, we ask executives what is preventing their firm’s culture from being effective in practice: 69% blame their firms’ underinvestment in culture.

Some additional highlights from our study reveal how business executives strongly believe that an effective corporate culture enhances firm value. For example, it might be surprising that culture matters so much that 54% of executives would walk away from an M&A target that is culturally misaligned, while another one-third would discount the target by between 10%-30% of the purchase price. Executives also link culture to a wide range of decisions including ethical choices (compliance, short-termism), innovation (creativity, risk taking) and value creation (productivity, investment). For example, 77% percent of executives indicate that culture plays a moderate or important role in compliance decisions, and 69% indicate the same about the importance of culture to financial reporting quality.

The executives’ responses also point to the role of culture in decisions by firms to potentially take myopic actions that boost short-term stock price at the expense of long-term value. A majority believe that an effective culture would reduce the tendency of companies to engage in value-destroying end-of-quarter practices such as delaying valuable projects to hit consensus earnings. Similarly, using a hypothetical question that asks respondents to choose between two otherwise identical projects with five year durations, we find that 41% would choose the NPV-inferior project that favors short-term profitability. Among executives that choose projects that enhance long-term value (over projects that enhance short-term objectives), 80% indicate their firm culture influences their choices. Finally, many executives believe that their firms take on too little risk because of a dysfunctional culture.

In conclusion, we believe corporate culture deserves substantial attention going forward and we hope our paper helps build a bridge to enable this future. Our paper contains a host of descriptive information, which we interpret within the context of the related theory, offering suggestions on how firms can implement effective culture and what considerations future theory should focus on. In addition, we have an accompanying paper, Corporate Culture: The Interview Evidence, in which we highlight some of the schemes that executives shared with us and that either reinforce the culture by rewarding employees for living the cultural values or lead employees to ignore those values.

The complete paper is available for download here.


*Jillian Grennan is Assistant Professor of Finance at the Duke University Fuqua School of Business. This post is based on a recent paper by Professor Grennan; John R. Graham, D. Richard Mead, Jr. Family Professor at the Fuqua School of Business at Duke University; Campbell R. Harvey is Professor of Finance at the Fuqua School of Business at Duke University; and Shiva Rajgopal is the Kester and Byrnes Professor of Accounting and Auditing at Columbia Business School.

Composition et rôles des comités du conseil soutenant la gouvernance


Les conseils d’administration doivent se doter de comités qui soutiennent la gouvernance d’une organisation. La plupart des sociétés nomment au moins les trois comités statutaires suivants : (1) le comité de ressources humaines (2) le  comité de gouvernance et d’éthique (3) le  comité d’audit.

Le conseil peut former tout autre comité qu’il juge essentiel à la bonne gouvernance de l’entreprise, par exemple les comités des technologies de l’information, de gestion des risques, de gestion environnementale, etc.

Plusieurs organisations se questionnent sur la composition et les rôles des trois comités clés qui soutiennent la gouvernance.

Ainsi, dans le cadre de ce billet, je présente les descriptions des tâches généralement dévolues à ces trois principaux comités.

Exemple d’une structure de gouvernance

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Exemple d’une structure de gouvernance

Règles générales

 

Les comités sont composés d’au moins trois membres du conseil d’administration. Le président est membre d’office.

Sur invitation, toute autre personne peut assister, en tout ou en partie, à une réunion d’un comité, lorsque ce dernier le juge nécessaire ou souhaitable.

Les comités ont le pouvoir de faire des recommandations au CA sur tout sujet relevant de leur mandat.

Le comité rend compte de ses travaux au conseil en présentant un sommaire des points discutés lors des rencontres.

(1) Comité de gouvernance et d’éthique 

 

Le comité de gouvernance et d’éthique assume généralement le mandat suivant :

Effectuer une vigie en matière des pratiques de saine gouvernance ;

Établir les profils de compétence et d’expérience pour les membres du conseil et les membres des comités et les réviser lorsque nécessaire ;

Bâtir une matrice des compétences recherchées pour tout nouveau membre du conseil eu égard aux fonctions requises pour assurer une bonne gouvernance fiduciaire, dans une optique d’optimisation et de complémentarité ;

Recommander au conseil d’administration les nominations des administrateurs aux différents comités du CA ;

Recommander la désignation d’un conseiller en éthique et déontologie ;

Proposer des règles de gouvernance, d’éthique et de déontologie au sein du conseil d’administration et des comités, et les réviser lorsque nécessaire ;

Définir une politique d’accueil et d’intégration des nouveaux administrateurs, laquelle inclut les formations appropriées en éthique et en gouvernance ;

Mettre en place un processus annuel d’évaluation du fonctionnement du conseil d’administration et de ses comités afin de mesurer l’apport de ses administrateurs et proposer, s’il y a lieu, les critères d’évaluation et les plans d’action appropriés ;

Proposer une politique de rémunération des administrateurs et des membres des comités, le tout sous réserve de la réglementation en vigueur ;

Effectuer toute autre tâche que lui confie le conseil d’administration.

(2) Comité des ressources humaines 

 

Voici certaines activités du comité de ressources humaines :

Mettre à jour le profil de compétences du poste de directeur général, recommander l’embauche et les conditions d’emploi ou, le cas échéant, la fin d’emploi du directeur général ;

Mettre en place un mécanisme d’appréciation du rendement, procéder à l’évaluation annuelle du rendement et proposer, s’il y a lieu, les plans d’action appropriés ;

Passer en revue les lignes directrices concernant la rémunération globale des employés, notamment les échelles salariales, et en recommander l’approbation au conseil d’administration ;

S’assurer de la mise en place de politiques concernant les ressources humaines, notamment en matière d’embauche, de formation et de développement des compétences, afin de s’assurer que l’organisation puisse attirer, motiver et retenir un personnel de qualité ;

Examiner les propositions de modifications organisationnelles qui pourraient avoir des effets importants sur la structure interne de l’organisation ;

Être informé des négociations entourant le renouvellement de la convention collective, s’il y a lieu, ainsi que des conditions de travail du personnel non syndiqué ;

En ce sens, le comité doit informer le conseil d’administration de toute situation défavorable et proposer des solutions afin de pallier les manques ;

Veiller à établir un plan de relève aux différents postes de direction ;

Effectuer toute autre tâche que lui confie le conseil d’administration.

(3) Comité d’audit 

 

Enfin, voici les principales tâches du comité d’audit, un comité obligatoire :

Exercer une surveillance rigoureuse de l’information financière ;

S’assurer de la mise en place des processus d’audit internes ;

Superviser l’engagement de l’auditeur externe et l’évaluer ;

Approuver le plan d’audit conçu par l’auditeur externe ;

Examiner, préalablement à son dépôt au conseil, la proposition du budget annuel ;

Faire le suivi des différents postes budgétaires ainsi que des états financiers sur une base trimestrielle ;

Être informé des résultats de l’audit et, s’il y a lieu, du rapport annuel de gestion ;

Passer en revue les résultats de tout audit de la firme de comptabilité, les problèmes importants qui ont retenu son attention, ainsi que la réaction ou le plan d’action de la direction relativement à toute lettre de recommandation de l’auditeur et à toute recommandation importante qui y est énoncée ;

S’assurer de la mise en place d’un plan de gestion des risques, notamment les risques liés aux technologies de l’information et à la cybersécurité ;

Revoir la politique de placement de l’organisation en relation avec le plan de gestion des risques ;

Effectuer toute autre tâche que lui confie le conseil d’administration.

Vos commentaires sont les bienvenus.

Top 10 de Harvard Law School Forum on Corporate Governance au 3 janvier 2020


Voici le compte rendu hebdomadaire du forum de la Harvard Law School sur la gouvernance corporative au 3 janvier 2020.

Je profite de l’occasion pour vous souhaiter une formidable année 2020 et la mise en place de pratiques exemplaires de gouvernance.

Comme à l’habitude, j’ai relevé les dix principaux billets.

Bonne lecture !

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  1. Institutional Trading around Corporate News: Evidence from Textual Analysis
  2. Managerial Control Benefits and Takeover Market Efficiency
  3. Public Company vs. JV Governance
  4. New Considerations for Special Litigation Committees
  5. Worker Representation on U.S. Corporate Boards
  6. Board-Shareholder Engagement Practices
  7. The Plight of Women in Positions of Corporate Leadership in the United States, the European Union, and Japan: Differing Laws and Cultures, Similar Issues
  8. Institutional Investment Mandates: Anchors for Long-term Performance
  9. NYSE Proposal for Primary Direct Listings
  10. A New Dataset of Historical States of Incorporation of U.S. Stocks 1994-2019

 

Problématiques de gouvernance communes lors d’interventions-conseils auprès de diverses organisations – Partie II – La présidence du CA


Lors de mes consultations en gouvernance des sociétés, je constate que j’interviens souvent sur des problématiques communes à un grand nombre d’organisations et qui sont cruciales pour l’exercice d’une gouvernance exemplaire.

Dans cette deuxième partie, j’aborde la définition des fonctions du président du conseil d’administration (PCA) d’une société.

L’article d’André Laurin intitulé « La fonction de président de CA» est certes l’un des textes les plus complets pour décrire les fonctions de président du conseil d’administration.

Dans ce document, l’auteur précise le « contexte et l’encadrement réglementaire et jurisprudentiel » en insistant sur le rôle crucial du PCA et sur le rehaussement des règles de gouvernance, entre autres la dissociation des fonctions de PCA et de PDG.

Voici de longs extraits de cet article.

La fonction de président de CA

 

Le leadership de la présidence – Collège des administrateurs de sociétés

 

Contexte et encadrement législatif réglementaire et jurisprudentiel

Rôle vital et hausse des normes de fonctionnement

Le président du conseil joue un rôle vital au sein d’une société. Ce rôle et les
responsabilités qui en découlent ont pris une importance accrue avec la hausse des normes de fonctionnement applicables aux conseils d’administration et, par conséquent, aux administrateurs. L’adoption de règles et de lignes directrices dans le cas des émetteurs assujettis, ou de directives dans le cas de certaines sociétés d’État, la publicité des pratiques exemplaires en matière de régie d’entreprise et les poursuites plus fréquentes intentées contre les administrateurs se sont conjuguées pour provoquer cette hausse des normes.

Parmi ces normes, on retrouve en première ligne dans le cas des émetteurs assujettis et de certaines sociétés d’État beaucoup de règles de divulgation, de contrôles et de conformité et une importance considérable accordée à la notion d’indépendance.

Les règles ont eu pour effet secondaire d’accroître la lourdeur administrative et les coûts pour les émetteurs assujettis et de susciter une image, à certains égards, négative de la gouvernance dans plusieurs milieux. Il importe de ne pas confondre ces règles avec la bonne gouvernance ni la conformité avec l’intégrité. Les premiers sont des moyens, à l’occasion exagérés, alors que les seconds sont des objectifs, toujours valables, que les sociétés doivent
rechercher.

Quant au critère d’indépendance, il ne devrait pas être érigé en valeur absolue et principale et, sous réserve de l’utile séparation des pouvoirs avec la direction dans nombre de cas, ne devrait pas céder le pas aux critères de compétence, d’expérience, de crédibilité, de légitimité et d’intégrité. De plus, la possibilité de certains conflits ponctuels d’intérêts ne devrait pas faire perdre automatiquement la qualification d’administrateur indépendant pour cette seule raison.

Yvan Allaire, président de l’Institut sur la gouvernance d’organisations privées et publiques et son coauteur Dr Mihaela Firsirotu ont bien résumé, dans une courte phrase, les limites à l’utilisation du critère d’indépendance « Le concept est sans intérêt quand il est mesurable et insaisissable quand il est intéressant ».

Élimination progressive du cumul des fonctions de chef de la direction et de président du conseil

Pendant plusieurs années et dans le cas de plusieurs sociétés, le président et chef de la direction occupait également le poste de président du conseil. Ce cumul de fonctions était très fréquent chez les émetteurs assujettis américains, mais moins fréquent chez les émetteurs assujettis canadiens.

Les dernières statistiques publiées par le Risk Metrics Group révèlent que 45 % des émetteurs assujettis américains n’octroient plus les deux postes à la même personne (environ 36 % des « Standard & Poors —500 companies » selon Corporate Library, un groupe de recherche de Portland, Maine).

Au Canada, le cumul est beaucoup moins fréquent chez les émetteurs assujettis. Selon un rapport de Patrick O’Callaghan et Associés, publié en décembre 2006 en partenariat avec Korn/Ferry International, 79 % des plus importants émetteurs assujettis canadiens avaient en 2005 un président de conseil ou un leader indépendant du conseil (c.-à-d. distinct du chef de la direction).

En ce qui a trait aux sociétés fermées à but lucratif, le cumul est encore une pratique très répandue et va nécessairement le demeurer dans la plupart des cas compte tenu de la réalité de l’entreprise, de sa direction et de son actionnariat. En effet, dans le cas de ces sociétés, l’actionnaire ou les actionnaires principaux sont très souvent les dirigeants de la société et exercent donc directement le contrôle sur celle-ci.

Quant aux OSBL, le cumul a été et demeure l’exception plutôt que la règle.

Nos commentaires sont donc surtout pertinents dans le cas des émetteurs assujettis, des OSBL et de certaines sociétés fermées à but lucratif (c.-à-d., celles comportant plusieurs actionnaires et qui n’ont pas de convention unanime d’actionnaires ou qui, ayant une telle convention, ont opté pour le non-cumul des fonctions).

On peut résumer comme suit un des arguments des tenants du non-cumul moins grande est l’implication de la majorité sinon de la totalité des actionnaires ou membres dans la gestion quotidienne de la société et plus forte devrait être la préférence pour le non-cumul des fonctions.

En effet, le non-cumul vise, entre autres, à permettre aux actionnaires ou membres d’exercer une surveillance adéquate de la direction et de la gestion quotidienne déléguée. La capacité d’exercer un jugement indépendant constitue un autre fondement de la position des partisans du non-cumul.

Silence relatif des lois sur le président du conseil et sur ses responsabilités particulières

Ni la Loi sur les compagnies (Québec) ne traitent des responsabilités du président du conseil. La Loi sur la gouvernance des sociétés d’État (Québec) régissant les sociétés d’État du gouvernement du Québec, prescrit, quant à elle, l’exigence d’indépendance du président du conseil et lui confie certaines tâches précises sans pour autant énoncer un mandat précis ou une description de tâches complète.

Les lignes directrices adoptées par les Autorités canadiennes en valeurs mobilières, qui font partie de l’Instruction générale 58-201 relative à la gouvernance et qui s’adressent aux émetteurs assujettis canadiens, formulent certaines recommandations précises : « Le président du conseil devrait être un administrateur indépendant. Lorsque cela n’est pas approprié, un administrateur indépendant devrait être nommé pour agir comme “administrateur principal”.

Toutefois, un président du conseil indépendant ou un administrateur principal indépendant devrait jouer le rôle de véritable chef du conseil et veiller à ce que le programme de travail du conseil lui permette de s’acquitter correctement de ses fonctions.

Le conseil d’administration devrait élaborer des descriptions de poste claires pour le président du conseil et le président de chaque comité du conseil… »

La jurisprudence n’a presque pas abordé directement la question des obligations et des responsabilités particulières du président du conseil. Une décision australienne a cependant, établi que du fait de son rôle central de coordination des activités du conseil, la prestation du président du conseil devait être évaluée à la lumière des attentes et des pouvoirs liés à cette fonction.

« La Commission désire démontrer qu’il est monnaie courante dans les sociétés cotées que les responsabilités du président du conseil soient plus étendues que celles des autres administrateurs afin que celui-ci puisse veiller à ce que le conseil s’acquitte de ses tâches de surveillance. ».

Cette décision australienne va dans le sens des décisions canadiennes et américaines qui ont analysé la responsabilité de chacun des administrateurs à la lumière soit du poste occupé (p. ex., président ou membre d’un comité de vérification) soit des connaissances ou des compétences professionnelles particulières d’un administrateur (p. ex., l’avocat administrateur par rapport à une question juridique ou le spécialiste en financement par rapport à une évaluation financière ou aux conditions d’ententes de financement).

« Toutefois, à notre avis, les membres des comités de vérification devraient endosser une plus grande responsabilité que les autres administrateurs pour ce qui s’est produit lors de l’assemblée du conseil du 24 juillet 1990, non pas parce que le degré de diligence leur étant imposé était plus important, mais plutôt parce que leur situation était différente.

En tant que membres des comités de vérification, ils avaient plus de chances d’obtenir de l’information relative aux affaires de la société et d’examiner ces dernières que les non-membres. Par conséquent, on s’attendait à plus de leur part relativement à la surveillance du processus de communication de l’information financière et à la manière de signaler les problèmes aux autres administrateurs. »

La faute ou le respect ou non-respect des obligations d’un administrateur est évalué en fonction de son mandat, des attentes exprimées et des obligations qui lui sont imposées par la loi (diligence et loyauté). En l’absence de dispositions spécifiques de la loi, les tribunaux comparent le soin, la diligence et la compétence utilisés par l’administrateur à ceux de la personne prudente en pareilles circonstances ou, en d’autres termes, aux pratiques reconnues. L’article 122 (1) b) de la Loi canadienne sur les sociétés par actions fait d’ailleurs référence de manière explicite à cette comparaison :

Devoir des administrateurs et dirigeants

Les administrateurs et les dirigeants doivent, dans l’exercice de leurs fonctions, agir :

    1. avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société ;
    2. avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve en pareilles circonstances une personne prudente.
      Par conséquent, la responsabilité potentielle du président du conseil est analysée à la lumière des obligations imposées à tout un chacun des administrateurs, mais en prenant en compte, dans son cas et entre autres, les responsabilités et les pouvoirs spécifiques qui lui ont été confiés, et de la façon dont un président du conseil prudent devait ou aurait dû se comporter dans les circonstances. Donc, peu de pistes jurisprudentielles directes, mais certains indices d’évaluation de la responsabilité particulière d’un président du conseil.


Portrait suggéré par les meilleures pratiques

Sauf dans certaines circonstances exceptionnelles, la fonction de président du conseil comporte deux (2) volets principaux dans le cas de la majorité des sociétés où il y a non-cumul des fonctions de président du conseil et de chef de la direction :

    • la coordination et l’animation du conseil, et
    • l’interface entre le conseil et la direction.

Coordination et animation

Bien que le conseil doive assumer, en vertu de la plupart des lois constitutives, la responsabilité de la gestion de la société, la gestion quotidienne est, quant à elle, habituellement déléguée aux dirigeants, le conseil conservant la surveillance de cette gestion (« nose in fingers out ») et certains sujets prioritaires.

Le rôle principal du président du conseil est d’exercer ses talents et ses compétences, de consacrer le temps, les efforts et l’énergie raisonnables pour favoriser un fonctionnement et un rendement optimaux du conseil et de veiller au bon fonctionnement du conseil et à l’exécution de son mandat.

Voici les rubriques communes qu’un mandat du conseil devrait comprendre dans le cas de presque tous les types de sociétés :

    • promotion d’une culture éthique et d’intégrité au sein de la société et dans ses relations et transactions ;
    • surveillance de la gestion ;
    • orientations et plan stratégique ;
    • définition des rôles et des attentes (conseil, direction, président) ;
    • planification de la relève (direction et conseil) ;
    • budget et états financiers ;
    • contrôles et politiques (p. ex., code d’éthique) ;
    • gouvernance et mises en candidature ;
    • gestion des risques ;
    • évaluation et rémunération (dirigeants et conseil) ;
    • divulgation et qualité de l’information.

Il est évident que la responsabilité de surveillance de la gestion implique des rapports, des questions et des vérifications. Les administrateurs ne doivent pas être que des approbateurs aveugles ou complaisants des propositions et des actions de la direction ; ils doivent surveiller, questionner et vérifier.

Cependant, il faut rappeler qu’ils doivent clairement consacrer une part importante de leur énergie à apporter une valeur ajoutée à la société et à aider la direction à élaborer et réaliser le plan stratégique de la société.

En d’autres termes, et pour reprendre un thème cher à Yvan Allaire, auquel ce bulletin référait précédemment, ils ne devraient pas limiter leur rôle à l’aspect « fiduciaire », mais devraient être des contributeurs importants à la création de valeur.

Dans la coordination de l’exécution du mandat du conseil, le président du conseil est donc appelé à favoriser la répartition et la contribution des talents et des compétences des administrateurs en fonction de cette dynamique créatrice de valeur. C’est donc sous l’éclairage de ce commentaire que doivent être compris les différents volets de la tâche du président du conseil qu’on retrouve dans les lignes
qui suivent.

Pour favoriser l’exécution de ce mandat du conseil, le président du conseil devrait, avec « le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve en pareilles circonstances une personne prudente », entre autres :

  1. veiller à ce que les administrateurs :
    • reçoivent la formation et l’information pertinentes et nécessaires en temps utile ;
    • puissent obtenir réponse à leurs questions ;
    • puissent recevoir l’assistance matérielle (outils et documents) et celle d’experts ; et
    • puissent exprimer leurs points de vue et donc à ce qu’une part importante du temps alloué aux réunions soit réservée à l’expression de leurs questions et commentaires ;
  1. veiller à ce que chacun des éléments du mandat du conseil fasse l’objet d’actions, de décisions et de suivis lors des réunions du conseil, selon un calendrier et un programme de travail ; ainsi, il devrait préparer les réunions du conseil (y compris, de manière plus spécifique, élaborer l’ordre du jour, obtenir ou faire préparer les documents qui doivent être soumis et prévoir, choisir et organiser les présentations qui seront faites au conseil) et vérifier le suivi qui a été fait aux demandes et aux décisions antérieures du conseil ;
  2. diriger et animer les réunions formelles et informelles du conseil de manière à faire ressortir les points de vue de chacun et à favoriser l’élaboration de solutions et la prise de décisions (« consensus builder ») ;
  3. entre les réunions, s’informer des préoccupations des
    administrateurs à l’égard de la société et de ses activités, de la direction de la société, du fonctionnement du conseil et de la prestation des autres
    administrateurs ;
  4. aider les nouveaux administrateurs à faire un apprentissage rapide de leur charge ;
  5. coordonner l’évaluation du fonctionnement et de la prestation du conseil en collaboration avec le comité à qui le mandat de responsabilité de gouvernance a été confié et collaborer à l’évaluation que les autres administrateurs et la direction devraient faire de cette prestation ;
  6. veiller à ce que les plaintes, les commentaires et les suggestions des actionnaires ou des membres puissent être recueillis et communiqués au conseil, si ceux-ci sont d’importance, et à ce que toute atteinte aux droits des actionnaires ou membres portées à sa connaissance soit rapidement corrigée ou, à défaut, communiquée au conseil ;
  7. voir à ce que les assemblées des actionnaires ou membres soient dûment convoquées et à ce que les actionnaires ou membres puissent exercer leurs droits lors et à l’égard de ces assemblées et les présider à moins que cette présidence soit confiée à un professionnel ;
  8. veiller à ce que chaque comité du conseil respecte son mandat et son programme de travail et fasse dûment rapport au conseil ;
  9. surveiller le respect des politiques de la société applicables aux administrateurs par ceux-ci, à moins que ce mandat ne soit confié à un comité du conseil ;
  10. appuyer le chef de la direction en ce qui a trait à la représentation de la société auprès de la communauté ;
  11. selon des balises établies de concert avec la direction ou validées par le conseil, assumer une partie des communications officielles de la société dans certaines circonstances.

Rôle d’interface entre le conseil et la direction

Les motifs de bonne gouvernance qui militent en faveur du non-cumul des fonctions et d’une dynamique d’imputabilité de la direction envers le conseil ou, en d’autres termes, d’un juste équilibre de poids et contrepoids (« check and balance ») n’ont pas pour effet de diminuer l’importance du travail d’équipe entre la direction et le conseil dans la poursuite des objectifs de la société.

Le président du conseil est au centre de ces deux dynamiques auxquelles le conseil doit participer.

D’une part, c’est le président du conseil qui, comme on l’a vu, doit préparer et coordonner les travaux du conseil et veiller à ce que les décisions du conseil soient respectées par la direction. À ce titre, il devrait, par exemple :

    • communiquer à la direction les demandes, les attentes et les commentaires du conseil ;
    • obtenir pour le conseil les rapports désirés (rapports réguliers sur matières précises et sur le suivi de l’implantation des décisions) ;
    • s’informer auprès de la direction de tout élément important qui devrait être porté à la connaissance du conseil ou de l’un de ses comités ;
    • avec le comité de gestion et de rémunération des cadres supérieurs, suivre l’évolution de la carrière des principaux dirigeants, du plan de relève, des prestations des autres dirigeants et de la dynamique prévalant au sein de l’équipe de direction, de même qu’évaluer le chef de la direction pour que des rapports et des recommandations éclairés puissent être transmis au conseil ;
    • faire le point avec le chef de la direction sur une base régulière, entre les réunions, sur les perspectives de la société, les préoccupations, les défis et problèmes plus immédiats et les projets importants (financement, acquisition…) de la direction ;
    • veiller à ce que la direction soumette au conseil d’administration toute question qui est du ressort du conseil.

D’autre part, en plus de son rôle et de ses responsabilités officielles, le président du conseil est appelé, en pratique et dans la plupart des cas, à être le conseiller et souvent le confident du chef de la direction et parfois celui d’autres membres de la direction. Ainsi, le chef de la direction peut vouloir par exemple lui exprimer à l’occasion ses frustrations ou préoccupations personnelles ou encore lui demander son avis sur un projet donné ou un problème particulier.

Dans le contexte du travail d’équipe, ce rôle de sage et de conseiller est non seulement normal et sain, mais essentiel. Par ailleurs, en le jouant, le président du conseil doit être prudent et ne pas mettre en échec ou s’écarter de son rôle et de ses responsabilités officielles. De manière plus particulière, il ne doit pas affaiblir ses responsabilités et son rôle d’évaluation du chef de la direction.

Circonstances exceptionnelles d’implication plus directe

Certaines situations peuvent et, dans nombre de cas, devraient provoquer une implication plus directe du conseil et, par voie de conséquence, du président du conseil. Mentionnons, de manière non exhaustive, certaines circonstances :

    • la survenance d’événements susceptibles d’influer négativement et de manière importante sur la profitabilité de la société, l’avoir des actionnaires, la capacité de la société de poursuivre ses objectifs et sa mission ou encore sa réputation ; les situations d’insolvabilité de la société ;
    • les projets majeurs d’acquisition ;
    • les décisions susceptibles d’influer sur les droits des actionnaires ou des membres à ce titre ;
    • toute initiative d’un tiers visant à acquérir une partie significative des titres de la société ou de ses éléments d’actif (OPA ou autre type) ;
    • de façon plus générale, toute situation où les intérêts personnels de la direction sont susceptibles d’être en conflit avec ceux de la société ou de
      l’ensemble de ses actionnaires ou de ses membres ;
    • toute modification importante du plan stratégique ou du plan d’affaires de la société ;
    • toute dénonciation, allégation ou manifestation apparente d’une violation importante d’une règle de droit en matière de valeurs mobilières ou d’une règle de droit ayant pour objet la protection des actionnaires ou des membres de la société ;
    • toute dénonciation, allégation ou manifestation apparente d’une violation par la société de toute autre règle de droit susceptible d’entraîner des conséquences sérieuses pour la société ;
    • l’incapacité d’agir du chef de la direction pour quelque raison que ce soit, ou sa démission ou son congédiement.

Dans de telles circonstances, le président du conseil devrait clairement veiller à ce que le conseil soit rapidement et complètement informé et à ce qu’il contrôle et encadre l’élaboration de solutions ou de mesures correctrices, prenne les décisions qu’il juge appropriées et surveille le processus d’implantation de ces décisions.

Dans un tel contexte, le conseil devrait, dans plusieurs de ces cas, donner un mandat spécifique au président du conseil, à un autre administrateur ou à un comité pour que celui-ci joue un rôle plus important et plus direct que celui assumé en temps normal, de manière à ce que le conseil, par son intermédiaire, exerce un véritable contrôle du respect de ses décisions et du processus de gestion des circonstances exceptionnelles en question.

Écueils à éviter

Les raisons qui sont à l’origine de la séparation des fonctions et des pouvoirs du président du conseil et du chef de la direction et d’une répartition claire des mandats entre la direction et le conseil (« nose in fingers out ») nous permettent également de relever certains écueils qu’un président du conseil devrait éviter. Ainsi, le président du conseil devrait
idéalement éviter :

    • de se mêler de la gestion quotidienne ;
    • d’intervenir auprès des membres de la direction qui relèvent du chef de la direction ou des autres employés sauf pour poser des questions et ainsi éviter d’affecter négativement la crédibilité et l’autorité des dirigeants ;
    • de donner quelque directive que ce soit au chef de la direction qui ne serait pas l’expression des décisions du conseil et du ressort de celui-ci ;
    • sauf dans les circonstances exceptionnelles décrites précédemment, de ne pas maintenir la distance critique qui doit être maintenue entre la direction et le conseil et ainsi diminuer ou éliminer l’imputabilité de la direction ;
    • de devenir dans la pratique et au quotidien l’équivalent d’un supérieur immédiat du chef de la direction ;
    • d’accepter des faveurs personnelles importantes qui soient susceptibles d’influer sur l’exercice de son jugement indépendant à l’égard de la direction en général et du chef de la direction en particulier ; et
    • dans le cas où le président du conseil diverge de point de vue avec la majorité des administrateurs, d’amener le chef de la direction à ne pas implanter la décision du conseil de façon à aller dans le sens de la position minoritaire qu’il soutient.Plusieurs ont souligné que la présence physique quotidienne régulière du président du conseil dans les bureaux de la société accroît les risques qu’il se mêle de choses qui ne le regardent pas ou qu’il ne maintienne pas la distance suffisante pour assurer l’équilibre de poids et contrepoids « check and balance ».

Assistance au président du conseil

La société doit fournir au président du conseil les outils et les ressources matérielles et humaines adéquats pour accomplir son travail. Si tel n’est pas le cas, il sera difficile pour le président du conseil d’exécuter son mandat de manière efficace.

Ainsi, le président du conseil devrait avoir accès aux ressources du secrétariat de la société. Le mandat du secrétaire corporatif devrait prévoir que celui-ci doit respecter les instructions du président du conseil à l’égard des réunions du conseil. De plus, le secrétaire corporatif devrait respecter les exigences de confidentialité que peuvent lui imposer à l’occasion le président du conseil, les présidents de comités du conseil, le conseil ou les comités eux-mêmes, et ce, même à l’égard de la direction. Enfin, la direction devrait recueillir et prendre en compte les commentaires du président du conseil et du conseil sur l’évaluation de la prestation du secrétaire corporatif.

Compétences, qualités et habiletés d’un président du conseil

Les propos suivants se risquent à suggérer un profil idéal de certaines compétences, qualités et habiletés que devrait posséder un bon président de conseil d’administration.

Commençons par la négative : le président du conseil ne devrait pas être un gestionnaire frustré ou une personne assoiffée de pouvoir.

Outre les qualités évidentes d’intelligence et de leadership et les talents requis pour dégager ou bâtir des consensus, une personne appelée à assumer le poste de président du conseil devrait, entre autres et de manière plus particulière :

    • être capable d’exercer un jugement indépendant par rapport à la direction et à ses intérêts personnels ;
    • avoir la capacité de comprendre les enjeux, les défis, les réalités et les problèmes d’une direction d’entreprise ;
    • être un bon juge de personnes ; avoir une grande capacité d’écoute, de compréhension et de respect des autres ;
    • avoir une capacité de synthèse, un bon sens des priorités et un bon jugement ;
    • être capable de faire ressortir les talents et les points de vue de chacun ;
    • avoir une capacité de communication de haut niveau ;
    • avoir un profil d’intégrité sans taches ;
    • être capable de faire preuve d’une humilité suffisante pour laisser les feux des projecteurs se porter sur le chef de la direction plutôt que sur lui ;
    • avoir une connaissance adéquate du secteur d’activités dans lequel la société œuvre ou avoir la capacité d’acquérir rapidement cette connaissance ;
    • avoir la capacité ou le courage de prendre des décisions difficiles ; et
    • avoir un parcours et une expérience où ces compétences, ces qualités, ces talents et ces habiletés ont pu être éprouvés avec succès.

Aux États-Unis, certains ont d’ailleurs invoqué l’impossibilité de trouver des personnes offrant un tel profil pour justifier le maintien du cumul des fonctions.

Les votes et l’expression de dissidences ne devraient pas constituer des pratiques régulières au sein du conseil, car elles ne traduisent pas un fonctionnement harmonieux et collégial et à l’enseigne de la recherche du consensus. Un véritable bâtisseur de consensus est habituellement capable d’en réduire la fréquence de façon significative.

Présidents de comités

Plusieurs des commentaires formulés à l’égard du président du conseil s’appliquent dans une bonne mesure aux présidents de comités du conseil, aux présidents de comités de retraite ou d’autre type de comités, en faisant certaines adaptations.

Conclusion

Chaque société et chaque époque de l’évolution d’une société ont leurs caractéristiques et leurs exigences. Le contexte, l’identité des actionnaires ou des membres de la société, selon le cas, la composition du conseil et la personnalité du président du conseil et celle de chef de la direction font partie des nombreux facteurs qui vont influer sur le rôle du président du conseil et sur les qualités spécifiques que le président du conseil d’une société donnée devrait posséder.

Toutefois, les caractéristiques et exigences fondamentales devraient demeurer les mêmes et ce, peu importe les circonstances. Ce bulletin a tenté d’en décrire certaines.

 

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Dans des billets ultérieurs, je reviendrai sur plusieurs autres problématiques de gouvernance qui font l’objet de préoccupations par les conseils d’administration :

    1. La clarification des rôles et responsabilités des principaux acteurs de la gouvernance : (1) conseil d’administration (2) présidence du conseil d’administration (3) direction générale (4) comités du conseil (5) secrétaire du conseil d’administration.
    2. La composition et les rôles des comités du conseil soutenant la gouvernance : (1) comité de gouvernance et d’éthique (2) comité des ressources humaines et (3) comité d’audit.
    3. La révision de la composition du conseil d’administration : nombre d’administrateurs, profils de compétences, types de représentation, durée et nombre de mandats, indépendance des administrateurs, etc.
    4. La réévaluation du rôle du comité exécutif afin de mieux l’arrimer aux activités des autres comités.
    5. L’importance du rôle du secrétaire du conseil eu égard à son travail, avant, pendant et après les réunions du conseil.
    6. L’évaluation du processus de gestion des réunions du CA qui met l’accent sur l’amélioration de la dynamique d’équipe et la justification d’un huis clos productif et efficace.
    7. La raison d’être d’un processus d’évaluation annuelle de l’efficacité du conseil et la proposition d’instruments d’auto-évaluation des administrateurs.
    8. Les caractéristiques d’une bonne reddition de compte de la part de la direction générale.
    9. L’intégration des nouveaux administrateurs afin de les rendre opérationnels rapidement.
    10. L’adoption d’un code d’éthique des administrateurs exemplaire.

Au cours des prochaines semaines, j’aborderai les autres problématiques vécues lors de mes interventions-conseils.

Bonne lecture. Vos commentaires sont les bienvenus.