Top 10 des billets publiés sur Harvard Law School Forum au 26 novembre 2020


 

Voici le compte rendu hebdomadaire du forum de la Harvard Law School sur la gouvernance corporative au 26 novembre 2020.

Cette semaine, j’ai relevé les dix principaux billets.

Bonne lecture !

 

Ericsson jolts the FCPA top ten list | The FCPA Blog

 

  1. Acquisition Experience and Director Remuneration
  2. Russell 3000 Database of Executive Compensation Changes in Response to COVID-19
  3. Risks of Back-Channel Communications with a Controller
  4. Cyber: New Challenges in a COVID-19–Disrupted World
  5. Varieties of Shareholderism: Three Views of the Corporate Purpose Cathedral
  6. ISS Releases New Benchmark Policies for 2021
  7. Why Have CEO Pay Levels Become Less Diverse?
  8. The Department of Labor’s ESG-less Final ESG Rule
  9. SEC Adopts Rules to Modernize and Streamline Exempt Offerings
  10. EQT: Private Equity with a Purpose

Top 10 des billets publiés sur Harvard Law School Forum au 19 novembre 2020


Voici le compte rendu hebdomadaire du forum de la Harvard Law School sur la gouvernance corporative au 19 novembre 2020.

Cette semaine, j’ai relevé les dix principaux billets.

Bonne lecture !

 

Top ten list Stock Photos, Royalty Free Top ten list Images | Depositphotos®

 

  1. Decision Making in 50:50 Joint Ventures
  2. Delaware Reaffirms Director Independence Principle in Founder-Led Company
  3. Shareholders’ Rights & Shareholder Activism 2020
  4. ESG Management and Board Accountability
  5. Financial Institution Regulation Under President Biden
  6. Corporations in 100 Pages
  7. Racial Equity on the Board Agenda
  8. The Rise of the General Counsel
  9. Revealing ESG in Critical Audit Matters
  10. SEC Division of Enforcement 2020 Annual Report

La rémunération incitative en contexte de pandémie 2021


Voici un texte intéressant publié par Hugue St-Jean | Conseiller, rémunération des dirigeants et gouvernance et Bridgit Courey | Associée et conseillère principale, tous deux de la firme Perrault Conseil.

Les auteurs abordent la rémunération incitative en contexte de pandémie et présentent différentes approches pour mieux appréhender cette situation exceptionnelle. Voici certaines mesures à envisager pour 2021.

    1. Insister davantage sur les programmes d’intéressement à long terme (RILT);
    2. Faire un octroi supplémentaire au RILT pour compenser les pertes subies
      pendant la pandémie;
    3. Modifier les indicateurs de rendement.

Je vous invite à lire le document suivant afin de prendre connaissance des scénarios proposés.

INCITATIFS EN CONTEXTE DE PANDÉMIE

 

PCI Perrault Conseil – Notre expertise est à votre disposition pour vous aider à mettre en place des solutions de rémunération sensées permettant de soutenir l'atteinte de vos objectifs organisationnels.

 

Les perturbations économiques causées par la pandémie ont exacerbé les risques liés à la rémunération variable et à la rémunération à base d’actions dans un contexte très volatil.

À l’approche de l’automne 2020, la plupart des entreprises dont l’exercice financier prend fin au quatrième trimestre se demandent comment évaluer le rendement pour 2020 et comment fixer les objectifs de 2021.

Certaines entreprises ont déjà envisagé différentes approches et nous les avons groupées par thèmes. Nous soulignons aussi les avantages et certains risques à considérer résultant des façons d’aborder la rémunération incitative dans un contexte très volatil.

Le défi consiste à équilibrer les attentes des employés et celles des investisseurs tout en garantissant la protection de la pérennité et des liquidités de l’entreprise, en plus de maintenir la motivation et la rétention des employés.

Selon de récents sondages, plus de la moitié des entreprises envisagent de rajuster d’une manière ou d’une autre leur régime d’incitatifs.

Défis et priorités du comité d’audit au cours des prochains trimestres


Voici un article qui devrait inciter les comités d’audit à poser les bonnes questions en situation de pandémie.

L’article a été publié sur le Forum de Harvard Law School par Krista Parsons, directrice générale du Center for Board Effectiveness et Eric Knachel, associé au département Audit & Assurance, chez Deloitte LLP.

Je vous soumets la version française de l’introduction de la publication, en utilisant l’outil de traduction de Google, lequel est certainement perfectible.

 

Auditors face expertise and risk management challenges.

 

Les comités d’audit ont un rôle essentiel à jouer pour aider les entreprises à évoluer et à prospérer dans cet environnement. Pour assurer une surveillance efficace et aider les dirigeants de l’entreprise à traverser ces temps difficiles, les comités d’audit doivent poser des questions directes et ciblées à la direction pour comprendre quelles alternatives ont été envisagées et choisies pour résoudre les problèmes clés. 

Les comités d’audit doivent être conscients des problèmes prioritaires, des tendances et des problèmes en cours, ainsi que des points de tension, des défis et des solutions alternatives associés à ces problèmes.

Bonne lecture !

Audit Committee Challenges and Priorities in the Upcoming Quarter and Beyond

 

 

Guide sur la gouvernance et la conformité des entreprises | AMF


L’Autorité des marchés financiers (AMF) vient de publier son guide sur la gouvernance et la conformité des organismes.

Voici le préambule à la mise à jour ce ce guide.

Bonne lecture !

 

Professionnels | AMF

 

La mise à jour de cet outil de référence vise à mieux accompagner l’industrie, notamment sur le plan de la conformité.

Les objectifs de ce guide sont de :

    1. vulgariser le cadre réglementaire entourant la pratique des inscrits;
    2. clarifier les attentes ou les interprétations de l’Autorité concernant ce cadre réglementaire;
    3. énoncer des bonnes pratiques encouragées par l’Autorité en matière de gouvernance et de conformité.

Guide sur la gouvernance et la conformité des inscrits | AMF

 

La gouvernance d’un inscrit correspond à une gestion d’entreprise fondée sur la conformité à la réglementation en vigueur, de saines pratiques de gestion des risques, de saines pratiques commerciales, un comportement organisationnel éthique, le traitement équitable du consommateur et la responsabilisation du conseil d’administration et de la haute direction.

Une bonne gouvernance est essentielle à la viabilité des affaires de l’inscrit
et à la confiance du public envers le système financier. L’inscrit devrait s’engager concrètement à instaurer une gouvernance saine et efficace permettant notamment d’assurer :

    1. la compétence, la probité et l’indépendance des administrateurs ou des associés et de la haute direction;
    2. un cadre de gouvernance établi et formalisé par les administrateurs ou associés et la haute direction au moyen de stratégies, d’orientations, de politiques et de procédures évolutives et fondées sur le traitement équitable du consommateur. Ce cadre de gouvernance devrait être adapté à la taille de
      l’inscrit, à la nature et la complexité de ses activités et à son profil de risque;
    3. que la prise de décisions clés fasse l’objet de discussions suffisantes au sein du conseil d’administration ou des associés et de la haute direction;
    4. les ressources humaines adéquates pour la conduite des activités;
    5. la mise en place de contrôles internes appropriés des activités.

Les actions des conseils d’administration en matière de diversité, d’équité et d’inclusion


Voici un article de Natalie Cooper et Robert Lamm, respectivement directrice principale et conseiller principal au Center for Board Effectiveness de Deloitte, et Randi Val Morrison, vice-président, Society for Corporate Governance. Cet article a été publié sur le site du Forum du Harvard Law School on Corporate Governance.

Je vous soumets une version française de la publication en utilisant l’outil de traduction de Google qui est certainement perfectible.

Les événements marquants de 2020 entourant le racisme systémique et l’égalité raciale ont conduit de nombreuses entreprises et leurs conseils d’administration à reconsidérer leurs pratiques liées à la diversité, l’équité et l’inclusion (IDE). Pour certains, les événements sont l’occasion de réévaluer et d’améliorer les pratiques actuelles ; pour d’autres, ils peuvent les inciter pour la première fois à explorer et à mettre en œuvre des actions et des pratiques pour faire progresser l’IDE, à l’intérieur et à l’extérieur de leurs organisations.

Cet article explore certaines façons dont les entreprises et les conseils d’administration ont réagi à ces événements récents et à d’autres pratiques axées sur la direction et le conseil d’administration concernant l’IDE. Il présente les résultats basés sur une enquête d’août 2020 auprès des membres, représentant plus de 200 entreprises, de la Society for Corporate Governance.

Nous nous attendons à ce que les résultats évoluent au fil du temps, d’autant plus qu’ils concernent non seulement la gouvernance d’entreprise, mais aussi une question de société, où les appels à l’action et au changement semblent se poursuivre et se multiplier.

Résultats

Les résultats ci-dessous concernent toutes les entreprises interrogées. Les répondants, principalement des secrétaires d’entreprise,
des conseillers juridiques internes, des conseillers externes et d’autres professionnels de la gouvernance, représentent 91 % de sociétés ouvertes et 9 % d’entreprises privées de différentes tailles de capitalisations boursières, de revenus annuels et d’industries. [1]

Le cas échéant, des commentaires ont été inclus pour mettre en évidence les différences entre les données démographiques des répondants. Le nombre réel de réponses pour chaque question est fourni.

Accédez aux résultats par taille et type d’entreprise.

Lequel des comités du conseil suivants (ou similaires), le cas échéant, supervise la fonction/stratégie de diversité et d’inclusion de votre entreprise ? Sélectionnez tout ce qui s’y rapporte. (172 réponses)

La délégation de ce domaine de surveillance au comité de rémunération ou au comité de nomination/gouvernance était la réponse la plus courante dans toutes les entreprises publiques, bien que près d’un quart de toutes les entreprises publiques (et 38 % des petites capitalisations) conservent la responsabilité au niveau du conseil d’administration. Parmi les entreprises privées, les réponses les plus courantes étaient la responsabilité de supervision au niveau du conseil d’administration complet ou « sans objet », à 36 % chacune.

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Quelles informations la direction fournit-elle au conseil sur les pratiques, la stratégie et les performances de l’entreprise en matière de diversité et d’inclusion ? Sélectionnez tout ce qui s’y rapporte. (159 réponses)

Parmi les sociétés ouvertes interrogées, 61 % ont déclaré que leur direction fournissait des mesures de diversité au conseil d’administration, contre 38 % des entreprises privées. En ce qui concerne les mesures d’inclusion, 41 % des entreprises publiques dans l’ensemble ont déclaré que leur conseil d’administration recevait ces informations, contre 38 % des entreprises privées interrogées. Pour les mesures de l’emploi, c’est environ un tiers pour les entreprises publiques et privées.

63 % Stratégie globale de diversité et d’inclusion et progrès par rapport à cette stratégie

59 % Mesures de diversité (p. ex., Leadership et représentation de la main-d’œuvre, stratégies de recrutement, diversité des clients, diversité des fournisseurs)

41 % Mesures d’inclusion (p. ex., Résultats des sondages d’engagement, résultats des entretiens de sortie)

33 % Mesures de l’emploi (p. ex., Rémunération et avantages sociaux, inégalités de promotion, inégalités d’attrition)

13 % Aucune information n’est fournie au conseil

3 % Autre

À quelle fréquence les questions liées à la diversité et à l’inclusion sont-elles à l’ordre du jour du conseil ? (160 réponses)

Le plus souvent, les sociétés ouvertes interrogées ont des questions liées à la diversité et à l’inclusion à l’ordre du jour de leur conseil « chaque année » (35 %) ; la réponse la plus courante pour les entreprises privées est « au besoin » (46 %). C’est un domaine qui peut évoluer et se normaliser au fil du temps à la lumière de l’accent renouvelé sur l’égalité raciale, ainsi que du fait que la plupart des entreprises se concentrent sur leur réponse à la pandémie, leur préservation et leur résilience.

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Si les administrateurs/dirigeants de votre conseil d’administration ont choisi d’auto-identifier leur race/appartenance ethnique, veuillez cocher la case qui se rapproche le plus du pourcentage d’appartenance à un groupe racial ou ethnique minoritaire. (Réponses : 135 [board] ; 128 [c-suite])

Les répondants qui ont indiqué que leur conseil et leur direction avaient choisi de s’auto-identifier étaient respectivement de 64 % et 62 %. Parmi les sociétés ouvertes, respectivement 63 % et 61 % des membres du conseil et des dirigeants ont choisi de s’auto-identifier ; cela représentait 75 % du conseil d’administration et de la suite C pour les entreprises privées.

Parmi ceux de ceux qui ont choisi de répondre à la question, les réponses les plus courantes concernant le pourcentage de membres du conseil d’administration et/ou de membres de la direction appartenant à une minorité raciale/ethnique étaient :

Grandes capitalisations : 23 % ont déclaré jusqu’à 25 % du conseil d’administration ; 27 % ont dit jusqu’à 12 % de C-suite.

Mid caps : 23 % ont dit jusqu’à 25 % du conseil d’administration ; 33 % ont dit 0 % pour C-suite.

Petites capitalisations : 31 % ont déclaré jusqu’à 12 % du conseil d’administration ; 38 % ont dit 0 % pour C-suite.

Entreprises privées : 25 % ont dit jusqu’à 12 % et aussi jusqu’à 25 % du conseil d’administration ; 38 %

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Votre entreprise et/ou votre conseil d’administration ont-ils pris — ou ont-ils l’intention de prendre — des mesures en réponse aux événements récents entourant l’inégalité et l’iniquité raciales ? (194 réponses)

Selon tous les répondants, la plupart des entreprises et/ou leurs conseils d’administration ont pris ou ont l’intention de prendre des mesures en réponse aux événements récents entourant l’inégalité et l’iniquité raciales ; 71 % des entreprises publiques et 65 % des entreprises privées ont répondu par l’affirmative.

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Laquelle des mesures suivantes votre entreprise et / ou votre conseil d’administration a-t-il prises – ou a l’intention de prendre – en réponse aux événements récents entourant l’inégalité et l’iniquité raciales? Sélectionnez tout ce qui s’y rapporte. (116 réponses)

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Publier une déclaration pour reconnaître publiquement les injustices raciales et / ou la position de l’entreprise sur la question
Envoi de communications internes de la direction, par exemple, le PDG, d’autres dirigeants ou des chefs d’unité commerciale
Prendre un engagement financier envers les organisations axées sur la justice raciale
Tenir une discussion ouverte et / ou un autre forum pour donner aux employés l’occasion de partager des informations et des expériences, de poser des questions, etc.
Établir un conseil sur la diversité et l’inclusion au niveau de la direction, un groupe consultatif et / ou un groupe d’affinité
Partenariat avec d’autres entreprises et organisations sur des initiatives axées sur la diversité, y compris le racisme systémique et l’inégalité raciale
Examiner / mettre à jour, si nécessaire, la composition du conseil, le recrutement et les pratiques de relève afin d’inclure un effort ciblé pour constituer un bassin de candidats diversifiés
Embaucher un chef de la diversité (ou un poste similaire), ou rehausser le rôle actuellement en place
Effectuer une évaluation pour comprendre les inégalités et préjugés raciaux potentiels, et pour comprendre les expériences de la main-d’œuvre noire et d’autres minorités
Établir ou améliorer la stratégie et les pratiques de diversité et d’inclusion à l’échelle de l’entreprise
Incluant au moins une minorité sous-représentée dans chaque liste de candidats pour chaque poste vacant ou poste d’un certain type au sein de l’effectif (alias «Rooney Rule»)
Établir de nouveaux objectifs d’embauche ou de promotion liés à la diversité des effectifs et de la direction
Examiner / mettre à jour, si nécessaire, les plans de relève de la direction afin d’inclure un effort ciblé pour constituer un bassin de candidats diversifiés
Lier la rémunération des dirigeants aux indicateurs et aux performances de la diversité et de l’inclusion
Établir des paramètres pour soutenir la responsabilité de la stratégie, de la performance et de l’exécution de la diversité et de l’inclusion
Établir de nouvelles politiques ou pratiques liées aux relations avec des tiers, par exemple, des politiques d’approvisionnement exigeant la prise en compte des fournisseurs minoritaires

Notes de fin

1 Capitalisation boursière des entreprises publiques interrogées en décembre 2019: 43% de grandes capitalisations (> 10 milliards de dollars); 47% de capitalisation moyenne (700 millions de dollars à 10 milliards de dollars); et 10% à petite capitalisation (<700 millions de dollars). Chiffre d’affaires annuel des entreprises privées interrogées en décembre 2019: 59% élevé (> 1 milliard de dollars); 29% de taille moyenne (250 millions de dollars à 1 milliard de dollars); et 6% petit (<250 millions de dollars).

Répartition sectorielle des répondants: 33% énergie, ressources et produits industriels; 24% consommateur; 24% services financiers; 10% technologie, médias et télécommunications; 7% sciences de la vie et soins de santé; et 1% autre.(retourner)

À la défense de Milton Friedman !


Voici un très bon exemple de défense de la théorie de  Milton Friedman lequel postule « que l’entreprise n’a qu’une seule responsabilité sociale  : utiliser ses ressources et s’engager dans des activités conçues pour augmenter ses profits, tant que cela reste dans les règles du jeu, c’est-à-dire tant que l’entreprise s’engage dans une concurrence ouverte et libre, sans tromperie ni fraude ».

Ce texte a été publié dans Harvard Law School Forum on Corporate Governance par Steven N. Kaplan *, professeur de Neubauer Family Professor of Entrepreneurship and Finance de l’University of Chicago Booth School of Business.

Friedman énonce la théorie de la primauté des actionnaires et dénonce l’approche ESG, c’est-à-dire l’approche qui accorde la primauté aux parties prenantes !

Moi je crois que l’auteur fait de l’aveuglement lorsqu’il avance que les décisions des conseils d’administration devraient être prises dans l’intérêt supérieur des actionnaires ! C’est plus simple à calculer et à visualiser… mais la réalité est toute autre !

En effet, les administrateurs sont toujours soumis aux multiples attentes des parties prenantes, et leurs décisions sont prises en tenant compte d’une grande variété de points de vue ancrés dans diverses représentations.

« Rappelons que la Business Roundtable, un groupe qui représente les PDG de grandes entreprises, a déclaré qu’il avait changé d’avis sur “l’objet d’une société”. Cet objectif n’est plus de maximiser les profits pour les actionnaires, mais de profiter également à d’autres “parties prenantes”, y compris les employés, les clients et les citoyens.

Bien que la déclaration soit une répudiation bienvenue d’une théorie très influente, mais fallacieuse de la responsabilité des entreprises, cette nouvelle philosophie ne changera probablement pas la façon dont les entreprises se comportent. La seule façon de forcer les entreprises à agir dans l’intérêt public est de les soumettre à une réglementation légale ».

(Éric Posner, professeur à la faculté de droit de l’Université de Chicago, The Atlantic, 22 août 2019).

 

Milton Friedman avait tort
Milton Friedman avait tort , The Atlantic

 

Quel est votre point de vue à ce sujet ?

The Enduring Wisdom of Milton Friedman

 

Milton Friedman a écrit son célèbre article sur la responsabilité sociale des entreprises il y a 50 ans. La sagesse de la pièce a été influente, productive et reste vraie aujourd’hui.

Il est important de comprendre ce que Friedman a réellement dit, et voulu dire : « Il y a une et une seule responsabilité sociale de l’entreprise : utiliser ses ressources et s’engager dans des activités conçues pour augmenter ses profits tant que cela reste dans les règles du jeu, ce qui c’est-à-dire s’engage dans une concurrence ouverte et libre, sans tromperie ni fraude. » J’interprète « bénéfices » comme signifiant la valeur actionnariale à long terme, qui est la valeur de l’entreprise. Cela rend compte du fait que la valeur totale pour les actionnaires peut augmenter si une entreprise prend des mesures qui réduisent les bénéfices à court terme, mais les augmentent davantage à moyen et à long terme. C’est sûrement ce que Friedman voulait dire.

De nombreux observateurs, y compris les organisateurs de la Conférence sur l’économie politique des finances du Stigler Center, estiment que son point de vue a été extrêmement influent. Il a été mis en œuvre aux États-Unis et dans le monde entier à partir des années 1980, encouragé par des universitaires comme Michael Jensen (un ancien de Booth et mon conseiller de thèse). [1] Quel a été le résultat de la maximisation de la valeur pour les actionnaires des entreprises associée à la mondialisation ? Permettez-moi de citer Nicholas Kristof, du New York Times, qui a écrit à la fin de 2019 (et prépandémique) : « Pour l’humanité dans son ensemble, la vie ne cesse de s’améliorer. » Les personnes vivant dans l’extrême pauvreté sont passées de 42 pour cent de la population mondiale en 1981 à moins de 10 pour cent aujourd’hui. C’est 2 milliards de personnes qui ne souffrent plus de l’extrême pauvreté. La pauvreté absolue a considérablement diminué aux États-Unis, passant de 13 % en 1980 à 3 % aujourd’hui. Et c’est plus ou moins ce que Friedman avait prédit. La pandémie affectera ces chiffres, mais j’espère que l’effet sera temporaire.

Je crois donc que nous devrions partir du principe que l’objectif de maximisation de la valeur pour les actionnaires a été extrêmement efficace à l’échelle mondiale de la manière qui compte le plus.

La maximisation de la valeur pour les actionnaires a été couronnée de succès parce que dans de nombreux cas, maximiser la valeur pour les actionnaires est en harmonie avec la prestation pour les parties prenantes. Apple et Microsoft, par exemple, ont apporté une valeur considérable non seulement aux actionnaires, mais également aux clients, aux employés et aux fournisseurs du monde entier.

Aujourd’hui, certains clients et employés se soucient davantage du fait que les entreprises sont responsables des questions environnementales et sociales, il peut donc être rentable de réagir. Friedman lui-même reconnaît : « Il peut être dans l’intérêt à long terme d’une société qui est un employeur important dans une petite communauté de consacrer des ressources à fournir des équipements à cette communauté ou à améliorer son gouvernement. Cela peut faciliter l’attrait des employés désirables, réduire la masse salariale ou diminuer les pertes dues au vol et au sabotage ou avoir d’autres effets intéressants. »

Mais il y a deux défis majeurs à donner la priorité aux parties prenantes par rapport aux actionnaires. Le premier défi est qu’il y a toujours des compromis. GM a fourni un excellent exemple l’année dernière en proposant de fermer une usine de production de voitures à essence dans le Michigan et d’en ouvrir une plus au Sud. [2]

Comment choisissez-vous ? Si vous fermez l’usine, vous blessez les travailleurs que vous licenciez et vous blessez la communauté du Michigan. D’un autre côté, si vous ne fermez pas l’usine, vous blessez les travailleurs et la communauté du Sud et vous blessez l’environnement. Cela importerait-il que l’usine fermée se trouve au Michigan ou en Chine ? Cela importerait-il que la nouvelle usine se trouve au Texas ou au Mexique ?

Pour Friedman, le choix est clair : faire ce qui maximise la valeur actionnariale de l’entreprise dans son ensemble. Lorsque vous vous écartez de cela et que vous considérez les autres parties prenantes, Friedman demande : « Si les hommes d’affaires ont une responsabilité sociale autre que de réaliser un maximum de profits pour les actionnaires, comment peuvent-ils savoir ce que c’est ? »

Et comment le conseil évalue-t-il le PDG ? Sans la primauté des actionnaires, il est très facile pour le PDG de dire : « J’ai fait du bon travail. »

Le PDG peut dire : « J’ai conservé l’ancienne usine et les employés ! Les employés et la communauté sont heureux. Je suis un grand succès !

Ou le PDG peut dire : «J’ai construit la nouvelle usine. L’environnement est heureux. La nouvelle communauté est heureuse. Je suis un grand succès !

Vous voyez le problème ? Le PDG peut presque tout faire et prétendre créer de la valeur.

Le deuxième défi majeur pour les parties prenantes plutôt que pour les actionnaires est la concurrence et l’investissement. De nombreux modèles, dont Hart et Zingales, ignorent les investissements et minimisent l’effet de la concurrence. Les entreprises sont en concurrence avec les « maximiseurs de valeur » pour les actionnaires. Les concurrents qui maximisent la valeur fonctionneront et investiront efficacement. Lorsqu’une entreprise donne la priorité à d’autres parties prenantes et ne maximise pas la valeur pour les actionnaires, l’entreprise est susceptible d’investir moins/fonctionner moins bien. Les constructeurs automobiles américains des années 60 et 70 en sont un bon exemple. Ils ont traité leurs syndicats et leurs employés comme des partenaires/parties prenantes. Ils ont été dévastés par les concurrents japonais.

Et Friedman est prescient et sage d’une manière supplémentaire. L’année dernière, la Business Roundtable, composée des PDG de plusieurs des plus grandes entreprises américaines, a publié sa déclaration d’intention peu judicieuse qui concluait : «Chacune de nos parties prenantes est essentielle. Nous nous engageons à leur offrir de la valeur à tous. » Friedman soulève une préoccupation vitale concernant la division des loyautés de cette manière. «Si les hommes d’affaires sont des fonctionnaires plutôt que les employés de leurs actionnaires, alors dans une démocratie, ils seront tôt ou tard choisis par les techniques publiques d’élection et de nomination. Et bien avant que cela ne se produise, leur pouvoir de décision leur aura été enlevé.

Juste au bon moment, la sénatrice Elizabeth Warren et d’autres politiciens ont répondu. Warren a écrit : «Pour obtenir des informations sur les actions tangibles que vous avez l’intention de prendre pour mettre en œuvre les principes… Je m’attends à ce que vous approuviez et souteniez sans réserve les réformes énoncées dans la loi sur le capitalisme responsable pour respecter les principes que vous approuvez.

Pour conclure, Friedman avait et a raison. Un monde dans lequel les entreprises maximisent la valeur pour leurs actionnaires a été extrêmement productif et fructueux au cours des 50 dernières années. En conséquence, les entreprises devraient continuer à maximiser la valeur pour les actionnaires tant qu’elles respectent les règles du jeu. Tout autre objectif incite au désordre, au désinvestissement, à l’ingérence du gouvernement et, finalement, au déclin.

Notes de fin

1 Nicholas Lemann y a consacré un livre entier, Transaction Man : The Rise of the Deal and the Decline of the American Dream. (retourner)

2 Greg Mankiw a utilisé une version de cet exemple dans sa chronique du New York Times du 24 juillet 2020. (retourner)

______________________________________

*Steven N. Kaplan  est professeur de Neubauer Family Professor of Entrepreneurship and Finance de l’University of Chicago Booth School of Business.

Cet article est basé sur son article, initialement publié dans ProMarket. La recherche connexe du programme sur la gouvernance d’entreprise comprend la promesse illusoire de la gouvernance des parties prenantes par Lucian A. Bebchuk et Roberto Tallarita (discutée sur le forum ici ); Pour qui les chefs d’entreprise négocient  par Lucian A. Bebchuk, Kobi Kastiel et Roberto Tallarita (discuté sur le forum  ici ); et Vers un capitalisme équitable et durable par Leo E. Strine, Jr (discuté sur le forum ici ).

Comment la COVID-19 affecte-t-elle la rémunération des PDG et des administrateurs ?


Voici un article très intéressant de Andrew Gordon (Equilar, inc.), David F. Larcker (Stanford University), et Courtney Yu (Equilar, inc.) qui analyse les effets de la pandémie sur les rémunérations globales de CEO et des membres des conseils d’administration.

Cet article a été publié sur le Forum en gouvernance de Harvard Law School.

Voici les conclusions et les questionnements des auteurs à la suite d’une étude très détaillée des grandes entreprises américaines. J’ai utilisé l’outil de traduction de google afin de vous présenter les résultats.

Indépendamment de la valeur des ajustements annuels de rémunération que les entreprises ont effectués, les PDG ont subi une perte de richesse considérable en raison de leur propriété directe dans les actions de l’entreprise.

Sharing the Pain: How Did Boards Adjust CEO Pay in Response to COVID-19

 

U.S. firms shield CEO pay as pandemic hits workers, investors | Reuters

 

Pourquoi est-ce important ?

À la suite du COVID-19, moins de 20 % des entreprises publiques ont choisi d’apporter des modifications à leurs programmes de rémunération des dirigeants et des administrateurs. Selon l’angle à travers lequel ces changements sont mesurés — changement de salaire, rémunération totale ou perte de richesse — cela peut être considéré comme un sacrifice relativement modeste ou une perte importante de valeur.

Quelle a été la souffrance économique du PDG type ? En général, cela indique-t-il le succès ou l’échec de la conception du programme de compensation ?

Les entreprises qui ont connu des difficultés économiques étaient beaucoup plus susceptibles de réduire la rémunération des PDG et des administrateurs que celles qui ne l’ont pas fait. Ces PDG ont-ils la responsabilité de placer leurs entreprises dans une position de risque plus élevé entraînant des pertes plus importantes, ou leurs difficultés économiques étaient-elles dues à des facteurs tels que l’exposition à l’industrie qui étaient hors du contrôle du PDG ?

Dans ce dernier cas, les PDG de ces entreprises devraient-ils recevoir à l’avenir des primes supplémentaires pour compenser leurs pertes ? Quelle est la bonne chose à faire d’un point de vue économique ? Une perspective sociétale ?

Les PDG bénéficient généralement d’environnements économiques positifs et de valorisations boursières globales en hausse.

Les PDG devraient-ils être à l’abri des inversions de ces mêmes facteurs ? Dans l’affirmative, quelles implications cette asymétrie a-t-elle sur les incitatifs des PDG ? Cela crée-t-il une condition dans laquelle le PDG bénéficie de tout événement exogène ?

Le concept d’ESG (environnemental, social et de gouvernance) se concentre sur le fait que les entreprises qui embrassent réellement leurs parties prenantes et investissent dans leurs besoins ont un risque plus faible et des performances plus élevées. On s’attend à ce que ces entreprises subissent moins de pertes économiques en cas de ralentissement et qu’elles « agissent correctement » par leurs employés. Cependant, nous n’avons trouvé aucune différence observable entre les scores ESG des entreprises qui ont volontairement réduit la rémunération des PDG/administrateurs et celles qui ne l’ont pas fait, malgré des différences de performance.

Nous n’avons pas non plus trouvé de différence dans les scores ESG selon qu’ils choisissent ou non de licencier des employés.

Qu’est-ce que cela dit sur notre capacité à mesurer avec précision l’ESG ? Les entreprises affichant des scores ESG plus favorables sont-elles réellement « meilleures » du point de vue des parties prenantes ?

L’article complet est disponible en téléchargement ici.

Bonne lecture !

Difficultés d’application du modèle des « parties prenantes »


Yvan Allaire, président du conseil d’administration de l’Institut sur la gouvernance d’organisations privées et publiques (IGOPP) vient de me faire parvenir un nouvel article intitulé Actionnaires et parties prenantes : quelle gouvernance à venir ?  

Cet article, qui a paru dans Le Devoir le 3 août, intéressera sûrement tous les administrateurs siégeant à des conseils d’administration, et qui sont à l’affût des nouveautés dans le domaine de la gouvernance.

Le document discute des changements de paradigmes dans le monde de la gouvernance. Les auteurs expliquent l’évolution du modèle des « parties prenantes » et montrent que celui-ci, bien que méritoire, soulève de sérieuses difficultés d’application.

Cet article présente cinq questionnements à considérer dans la mise en œuvre de cette nouvelle gouvernance !

Bonne lecture !

 

 

 

 

Actionnaires et parties prenantes : quelle gouvernance à venir ?

Yvan Allaire et François Dauphin | Le Devoir

 

En raison surtout d’une véritable révolution des modes et quanta de rémunération des hauts dirigeants, les sociétés cotées en bourse en sont venues graduellement depuis les années ’80s à œuvrer presqu’exclusivement pour maximiser la création de valeur pour leurs actionnaires.

Tout au cours de ces 40 ans, ce modèle de société fut critiqué, décrié, tenu responsable pour les inégalités de revenus et de richesse et pour les dommages environnementaux. Toutefois, tant que cette critique provenait d’organisations de gauche, de groupuscules sans appui populaire, les sociétés pouvaient faire fi de ces critiques, les contrant par des campagnes de relations publiques et des ajustements mineurs à leur comportement.

Soudainement, pour des raisons multiples, un peu mystérieuses, cette critique des entreprises et du « capitalisme » a surgi du cœur même du système, soit, de grands actionnaires institutionnels récemment convertis à l’écologie. Selon cette nouvelle perspective, les sociétés cotées en bourse devraient désormais non seulement être responsables de leurs performances financières, mais tout autant de l’atteinte d’objectifs précis en matière d’environnement (E), d’enjeux sociaux (S) et de gouvernance (G). Pour les grandes entreprises tout particulièrement, le triplé ESG, de facto le modèle des parties prenantes, est devenu une caractéristique essentielle de leur gouvernance.

Puis, signe des temps, quelque 181 PDG des grandes sociétés américaines ont pris l’engagement, il y a un an à peine, de donner à leurs entreprises une nouvelle «raison d’être » (Purpose en anglais) comportant un « engagement fondamental » envers clients, employés, fournisseurs, communautés et leur environnement et, ultimement, les actionnaires.

De toute évidence, le vent tourne. Les questions environnementales et sociales ainsi que les attentes des parties prenantes autres que les actionnaires sont devenues des enjeux incontournables inscrits aux agendas politiques de presque tous les pays.

Les fonds d’investissement de toute nature bifurquèrent vers l’exigence de plans d’action spécifiques, de cibles mesurables en matière d’ESG ainsi qu’un arrimage entre la rémunération des dirigeants et ces cibles.

Bien que louable à bien des égards, le modèle de « parties prenantes » soulève des difficultés pratiques non négligeables.

1. Depuis un bon moment la Cour suprême du Canada a interprété la loi canadienne de façon favorable à une conception « parties prenantes » de la société. Ainsi, un conseil d’administration doit agir exclusivement dans l’intérêt de la société dont ils sont les administrateurs et n’accorder de traitement préférentiel ni aux actionnaires ni à toute autre partie prenante. Toutefois la Cour suprême n’offre pas de guide sur des sujets épineux conséquents à leur conception de la société : lorsque les intérêts des différentes parties prenantes sont contradictoires, comment doit-on interpréter l’intérêt de la société? Comment le conseil d’administration devrait-il arbitrer entre les intérêts divergents des diverses parties prenantes? Quelles d’entre elles devraient être prises en compte?

2. Comment les entreprises peuvent-elles composer avec des demandes onéreuses en matière d’ESG lorsque des concurrents, domestiques ou internationaux, ne sont pas soumis à ces mêmes pressions?

3. À un niveau plus fondamental, plus idéologique, les objectifs ESG devraient-ils aller au-delà de ce que la réglementation gouvernementale exige? Dans une société démocratique, n’est-ce pas plutôt le rôle des gouvernements, élus pour protéger le bien commun et incarner la volonté générale des populations, de réglementer les entreprises afin d’atteindre les objectifs sociaux et environnementaux de la société? Mais se peut-il que cette conversion des fonds d’investissement aux normes ESG et la redécouverte d’une « raison d’être » et des parties prenantes par les grandes sociétés ne soient en fait que d’habiles manœuvres visant à composer avec les pressions populaires et atténuer le risque d’interventions « intempestives » des gouvernements?

4. Quoi qu’il en soit, le changement des modes de gestion des entreprises, présumant que cette volonté est authentique, exigera des modifications importantes en matière d’incitatifs financiers pour les gestionnaires. La rémunération des dirigeants dans sa forme actuelle est en grande partie liée à la performance financière de l’entreprise et fluctue fortement selon le cours de l’action. Relier de façon significative la rémunération des dirigeants à certains objectifs ESG suppose des changements complexes qui susciteront de fortes résistances. En 2019, 67,2% des firmes du S&P/TSX 60 ont intégré au moins une mesure ESG dans leur programme de rémunération incitative. Toutefois, seulement 39,7% ont intégré au moins une mesure liée à l’environnement. Quelque 90% des firmes qui utilisent des mesures ESG le font dans le cadre de leur programme annuel de rémunération incitative mais pas dans les programmes de rémunération incitative à long terme. Ce fait est également observé aux États-Unis, alors qu’une étude récente de Willis Towers Watson démontrait que seulement 4% des firmes du S&P 500 utilisaient des mesures ESG dans des programmes à long terme.

5. N’est-il pas pertinent de soulever la question suivante : si l’entreprise doit être gérée selon le modèle des « parties prenantes », pourquoi seuls les actionnaires élisent-ils les membres du conseil d’administration? Cette question lancinante risque de hanter certains des promoteurs de ce modèle, car il ouvre la porte à l’entrée éventuelle d’autres parties prenantes au conseil d’administration, telles que les employés. Ce n’est peut-être pas ce que les fonds institutionnels avaient en tête lors de leur plaidoyer en faveur d’une conversion ESG.

Un vif débat fait rage (du moins dans les cercles académiques) sur les avantages et les inconvénients du modèle des parties prenantes. Dans le milieu des entreprises toutefois, la pression incessante des grands investisseurs a converti la plupart des directions d’entreprises à cette nouvelle religion ESG et parties prenantes même si plusieurs questions difficiles restent en suspens.

Les propos dans ce texte n’engagent que ses auteurs.

La gouvernance du capital humain, source de différentiation


Voici un article publié sur le site du Harvard Law School Forum on Corporate Governance par Steve W. Klemash, Jennifer Lee et Jamie Smith de la firme EY Americas Center for Board Matters.

Cet article met l’accent sur la gestion du capital humain comme élément fondamental d’une gouvernance exemplaire. En effet, sous la pression des grands investisseurs institutionnels, les entreprises doivent redoubler d’efforts afin d’associer cette dimension à la croissance de leur valeur marchande.

J’ai procédé à la traduction et à l’adaptation de ce document en utilisant l’outil de traduction de Google. Vous trouverez, ci-dessous, l’introduction au document ainsi que ces principales conclusions.

C’est un document très intéressant qu’il faut lire au complet. Celui-ci est très bien illustré.

Bonne lecture !

Human capital: Key Findings from a Survey of Public Company Directors

 

 

« L’accent mis sur le capital humain et les talents dans la gouvernance d’entreprise s’intensifie, car de plus en plus de parties prenantes — dirigées par de grands investisseurs institutionnels — cherchent à comprendre comment les entreprises intègrent les considérations de capital humain dans la stratégie globale pour créer de la valeur à long terme. Après tout, les actifs incorporels d’une entreprise, qui comprennent le capital humain et la culture, représentent désormais une part importante de la valeur marchande d’une entreprise.

De nombreux groupes influents, dont la Global Reporting Initiative, le Embankment Project for Inclusive Capitalism, la Business Roundtable et le Sustainability Accounting Standards Board (SASB), ont identifié le capital humain comme un moteur clé de la valeur à long terme. Les développements récents reflètent un appétit clair et croissant du marché pour comprendre comment les entreprises gèrent et mesurent le capital humain. Cela inclut des investisseurs influents faisant du capital humain une priorité d’engagement auprès des administrateurs, ainsi que des lettres de commentaires de diverses parties prenantes à la Securities and Exchange Commission des États-Unis soutenant une plus grande divulgation du capital humain et affirmant l’importance de la gestion du capital humain dans l’évaluation de la valeur et de la performance potentielles d’une entreprise sur le long terme.

Dans le même temps, il y a un changement culturel continu provoqué par les nouvelles générations de travailleurs, la numérisation, l’automatisation et d’autres mégatendances liées à l’avenir du travail. Dans cette nouvelle ère, il est essentiel que les équipes de direction et les conseils d’administration suivent le rythme de cette transformation et envisagent de redéfinir la valeur à long terme et l’objectif de l’entreprise. La création de valeur pour plusieurs parties prenantes, y compris les employés, contribuera en fin de compte à créer et à maintenir la valeur pour les actionnaires à long terme. Pour mieux comprendre où en sont les entreprises dans cette aventure, un administrateur, en partenariat avec le EY Center for Board Matters, a interrogé 378 membres de conseils d’administration de sociétés ouvertes américaines à l’automne 2019.

Cet article présente nos résultats.

Principales conclusions :

    • Il existe un écart entre les administrateurs qui considèrent les questions de capital humain et de talent comme des sujets importants pour le conseil et ceux qui croient que ces questions ne relèvent pas de la compétence du conseil.
    • Près de 80 % des administrateurs affirment que leur conseil d’administration passe plus de temps à discuter de la stratégie en matière de talents qu’il y a cinq ans à peine, mais de nombreux conseils d’administration ne surveillent pas les indicateurs clés des talents.
    • Les administrateurs se tiennent au courant des tendances du capital humain et des talents, principalement par le biais de séances d’information de la direction ; pourtant, près de la moitié disent que le directeur des ressources humaines (ou équivalent) ne fait pas régulièrement rapport au conseil d’administration sur le capital humain.
    • Près de 85 % des administrateurs soutiennent les investissements dans la formation et la requalification des employés pour garantir des avantages de valeur à long terme même s’ils peuvent ne pas générer de rendements à court terme.
    • Près de la moitié des administrateurs ne pensent pas que les rapports externes de leur entreprise communiquent la stratégie de l’organisation en matière de capital humain et les résultats pour les parties prenantes qu’elle vise à produire.
    • Il existe un écart entre les administrateurs qui considèrent les questions de capital humain et de talent comme des sujets importants pour le conseil et ceux qui croient que ces questions ne relèvent pas de la compétence du conseil.

L’intérêt des intervenants pour la gouvernance du capital humain et la stratégie en matière de talents a pris de l’ampleur ces dernières années en raison de plusieurs transformations qui se sont produites au sein de la main-d’œuvre. La plus grande génération de travailleurs commence à quitter le marché du travail, des technologies de pointe sont mises en œuvre, une jeune génération de travailleurs cherche de nouvelles méthodes de travail et les parties prenantes se concentrent de plus en plus sur les questions sociales. Ces développements bouleversent la nature même du travail — et de plusieurs industries.

Certains administrateurs estiment que la question des talents appartient au niveau des ressources humaines ou de la gestion et ne relève pas de la responsabilité de surveillance du conseil, certains citant le mantra de gouvernance “nose in, fingers out” pour justifier leur point de vue. Cela peut résulter, au moins en partie, des opinions générationnelles des administrateurs dont l’expérience provient d’un environnement de travail et d’une culture très différents, et dont le conseil d’administration a longtemps adhéré aux attentes selon lesquelles la surveillance des talents se limite à la planification et au développement de la relève de C-Suite.

À l’inverse, d’autres administrateurs soutiennent non seulement que le changement de génération en cours, la transformation de la relation employeur-employé traditionnel et l’élévation de la culture d’entreprise en tant que catalyseur stratégique-clé comportant de nouveaux risques importants, mais aussi qu’un processus bien pensé et exécuté la stratégie des talents sert de différenciateur compétitif, donnant ainsi une pertinence aux questions de capital humain à la table du conseil. Certains disent que c’est la nature changeante du travail — par le biais de la numérisation, de l’automatisation et de l’économie des concerts — qui remet en question la vision à long terme et, par conséquent, les conseils d’administration doivent intégrer cette réalité en évolution dans leur discussion stratégique de base. En conséquence, selon l’étude, près de 40 % des conseils discutent régulièrement des questions de capital humain à chaque réunion du conseil.

Dans l’ensemble, la plupart des administrateurs interrogés déclarent que le problème est maîtrisé, où qu’il se trouve et sous quelque angle qu’il soit perçu. Près de 70 % des administrateurs affirment que leur conseil d’administration passe suffisamment de temps à discuter de la stratégie et des enjeux en matière de talents, 78 % affirment que leur conseil a une bonne compréhension des problèmes actuels liés aux talents et à la main-d’œuvre, et 66 % affirment que leur conseil possède les compétences et l’expérience appropriées pour superviser la stratégie des talents à l’ère de la transformation d’aujourd’hui ».

Le rôle du conseil d’administration face à la COVID-19 : Comment les administrateurs de sociétés devraient-ils agir?


Voici un article d’actualité en cette période de COVID-19 publié par la firme Langlois.

J’ai reproduit l’introduction de l’article.

Bonne lecture !

Le rôle du conseil d’administration face à la COVID-19 : comment les administrateurs de sociétés devraient-ils agir?

 

The role of the board of directors in to the context of COVID-19: how should corporate directors act? - Langlois lawyers

 

Depuis le début de la crise de santé publique et économique causée par la COVID-191, la tentation peut être grande pour les administrateurs de s’immiscer dans la gestion quotidienne de la société ou se substituer à la direction, surtout s’ils portent également le chapeau d’actionnaire. Or, c’est le comité de gestion de crise, souvent composé de dirigeants exécutifs, qui a la responsabilité de gérer la crise au quotidien. Néanmoins, les administrateurs ont eux aussi un rôle à jouer : ils ont le devoir de s’assurer de la bonne gouvernance de la société à court, moyen et long terme2.

Cette responsabilité s’accroît face à la crise et commande une réflexion pour les administrateurs de sociétés qui devront, d’une part, examiner attentivement la manière de gérer les risques actuels au sein de l’organisation ainsi que les risques collatéraux qui pourraient en découler et, d’autre part, prendre note des éléments à améliorer pour le futur.

Dans le cadre de cet article sur la gouvernance de sociétés en période de crise, nous nous penchons plus spécifiquement sur les réflexes de gouvernance à adopter dans le contexte actuel, tout en ne perdant pas de vue l’après COVID-19.

Gouvernance en temps de crise de Covid19 | Parties prenantes


Voici un article paru dans la Presse qui montre l’importance inéluctable des parties prenantes en cette période de crise liée au Covid19.

Bonne lecture !

Gouvernance  en temps de crise de Covid19 | Parties prenantes

 

La gouvernance plongée dans la crise de la COVID-19 | LesAffaires.com

Huit constats qui reflètent la mouvance de la gouvernance des sociétés


Aujourd’hui, je vous présente un article de John C. Wilcox *, président de la firme Morrow Sodali, paru sur le site du Harvard Law School Forum on Corporate Governance, qui met en lumière les grandes tendances dans la gouvernance des sociétés.

L’article a d’abord été traduit en français en utilisant Google Chrome, puis, je l’ai édité et adapté.

À la fin de 2019, un certain nombre de déclarations extraordinaires ont signalé que la gouvernance d’entreprise avait atteint un point d’inflexion. Au Royaume-Uni, la British Academy a publié Principles for Purposeful Business. Aux États-Unis, la Business Roundtable a publié sa déclaration sur la raison d’être d’une société. Et en Suisse, le Forum économique mondial a publié le Manifeste de Davos 2020.

Ces déclarations sont la résultante des grandes tendances observées en gouvernance au cours des dix dernières années. Voici huit constats qui sont le reflet de cette mouvance.

    1. Reconnaissance que les politiques environnementales, sociales et de gouvernance d’entreprise (ESG) représentent des risques et des opportunités qui ont un impact majeur sur la performance financière ;
    2. Réévaluation de la doctrine de la primauté des actionnaires et de la vision étroite des sociétés comme des machines à profit ;
    3. Adoption de la « pérennité » comme objectif stratégique pour les entreprises, antidote au court terme et voie pour renforcer la confiance du public dans les entreprises et les marchés de capitaux ;
    4. Reconnaissance que les entreprises doivent servir les intérêts de leurs « parties prenantes » ainsi que de leurs actionnaires ;
    5. Réaffirmation du principe selon lequel les entreprises doivent être responsables des conséquences humaines, sociales et de politiques publiques de leurs activités, en mettant l’accent sur la priorité à accorder aux changements climatiques ;
    6. Assertion que la culture organisationnelle est le reflet de son intégrité, de son bien-être interne, de sa pérennité et de sa réputation.
    7. Acceptation de la responsabilité élargie du conseil d’administration pour les questions concernant l’ESG, la durabilité, la finalité et la culture, ainsi que la collaboration avec le PDG pour intégrer ces facteurs dans la stratégie commerciale ;
    8. Émergence du « reporting intégré » [www.integrated reporting.org] avec son programme de réflexion intégrée et de gestion intégrée comme base du « reporting » d’entreprise

J’ai reproduit ci-dessous les points saillants de l’article de Wilcox.

Bonne lecture !

Corporate Purpose and Culture

 

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BlackRock’s Annual Letter

 

On January 14, 2020, right on cue, BlackRock Chairman and Chief Executive Larry Fink published his annual letter to corporate CEOs. This year’s letter, entitled “A Fundamental Reshaping of Finance,” is clearly intended as a wake-up call for both corporations and institutional investors. It explains what sustainability and corporate purpose mean to BlackRock and predicts that a tectonic governance shift will lead to “a fundamental reshaping of finance.” BlackRock does not mince words. The letter calls upon corporations to (1) provide “a clearer picture of how [they] are managing sustainability-related questions” and (2) explain how they serve their “full set of stakeholders.” To make sure these demands are taken seriously, the letter outlines the measures available to BlackRock if portfolio companies fall short of achieving sustainability goals: votes against management, accelerated public disclosure of voting decisions and greater involvement in collective engagement campaigns.

In setting forth its expectations for sustainability reporting by portfolio companies, BlackRock cuts through the tangle of competing standard-setters and recommends that companies utilize SASB materiality standards and TCFB climate metrics. In our view, individual companies should regard these recommendations as a starting point—not a blueprint—for their own sustainability reporting. No single analytical framework can work for the universe of companies of different sizes, in different industries, in different stages of development, in different markets. If a company determines that it needs to rely on different standards and metrics, the business and strategic reasons that justify its choices will be an effective basis for a customized sustainability report and statement of purpose.

As ESG casts such a wide net, not all variables can be studied at once to concretely conclude that all forms of ESG management demonstrably improve company performance. Ongoing research is still needed to identify the most relevant ESG factors that influence performance of individual companies in diverse industries. However, the economic relevance of ESG factors has been confirmed and is now building momentum among investors and companies alike.

Corporate Purpose

 

The immediate practical challenge facing companies and boards is how to assemble a statement of corporate purpose. What should it say? What form should it take?

In discussions with clients we are finding that a standardized approach is not the best way to answer these questions. Defining corporate purpose is not a compliance exercise. It does not lend itself to benchmarking. One size cannot fit all. No two companies have the same stakeholders, ESG policies, risk profile, value drivers, competitive position, culture, developmental history, strategic goals. These topics are endogenous and unique to individual companies. Collecting information and assembling all the elements that play a role in corporate purpose requires a deep dive into the inner workings of the company. It has to be a collaborative effort that reaches across different levels, departments and operations within the company. The goal of these efforts is to produce a customized, holistic business profile.

Other approaches that suggest a more standardized approach to corporate purpose and sustainability are also worth consideration:

  • Hermes EOS and Bob Eccles published a “Statement of Purpose Guidance Document” in August 2019. It envisions “a simple one-page declaration, issued by the company’s board of directors, that clearly articulates the company’s purpose and how to harmonize commercial success with social accountability and responsibility.”
  • CECP (Chief Executives for Corporate Purpose) has for 20 years been monitoring and scoring “best practices of companies leading in Corporate ” Many of CECP’s best practices take the form of short mission statements that do not necessarily include specific content relating to ESG issues or stakeholders. However, CECP is fully aware that times are changing. Its most recent publication, Investing in Society, acknowledges that the “stakeholder sea change in 2019 has redefined corporate purpose.”

A case can be made for combining the statement of purpose and sustainability report into a single document. Both are built on the same foundational information. Both are intended for a broad-based audience of stakeholders rather than just shareholders. Both seek to “tell the company’s story” in a holistic narrative that goes beyond traditional disclosure to reveal the business fundamentals, character and culture of the enterprise as well as its strategy and financial goals. Does it make sense in some cases for the statement of corporate purpose to be subsumed within a more comprehensive sustainability report?

Corporate Culture

 

Corporate culture, like corporate purpose, does not lend itself to a standard definition. Of the many intangible factors that are now recognized as relevant to a company’s risk profile and performance, culture is one of the most important and one of the most difficult to explain. There are, however, three proverbial certainties that have developed around corporate culture: (1) We know it when we see it -and worse, we know it most clearly when its failure leads to a crisis. (2) It is a responsibility of the board of directors, defined by their “tone at the top.” (3) It is the foundation for a company’s most precious asset, its reputation.

A recent posting on the International Corporate Governance Network web site provides a prototypical statement about corporate culture:

A healthy corporate culture attracts capital and is a key factor in investors’ decision making. The issue of corporate culture should be at the top of every board’s agenda and it is important that boards take a proactive rather than reactive approach to creating and sustaining a healthy corporate culture, necessary for long-term success.

The policies that shape corporate culture will vary for individual companies, but in every case the board of directors plays the defining role. The critical task for a “proactive” board is to establish through its policies a clear “tone at the top” and then to ensure that there is an effective program to implement, monitor and measure the impact of those policies at all levels within the company. In many cases, existing business metrics will be sufficient to monitor cultural health. Some obvious examples: employee satisfaction and retention, customer experience, safety statistics, whistle-blower complaints, legal problems, regulatory penalties, media commentary, etc. For purposes of assessing culture, these diagnostics need to be systematically reviewed and reported up to the board of directors with the same rigor as internal financial reporting.

In this emerging era of sustainability and purposeful governance, investors and other stakeholders will continue to increase their demand for greater transparency about what goes on in the boardroom and how directors fulfill their oversight responsibilities. A proactive board must also be a transparent board. The challenge for directors: How can they provide the expected level of transparency while still preserving confidentiality, collegiality, independence and a strategic working relationship with the CEO?

As boards ponder this question, they may want to consider whether the annual board evaluation can be made more useful and relevant. During its annual evaluation process, could the board not only review its governance structure and internal processes, but also examine how effectively it is fulfilling its duties with respect to sustainability, purpose, culture and stakeholder representation? Could the board establish its own KPIs on these topics and review progress annually? How much of an expanded evaluation process and its findings could the board disclose publicly?

Conclusion—A Sea Change?

 

In addition to the challenges discussed here, the evolving governance environment brings some good news for companies. First, the emphasis on ESG, sustainability, corporate purpose, culture and stakeholder interests should help to reduce reliance on external box-ticking and one-size-fits-all ESG evaluation standards. Second, the constraints on shareholder communication in a rules-based disclosure framework will be loosened as companies seek to tell their story holistically in sustainability reports and statements of purpose. Third, as the BlackRock letters make clear, institutional investors will be subject to the same pressures and scrutiny as companies with respect to their integration of ESG factors into investment decisions and accountability for supporting climate change and sustainability. Fourth, collaborative engagement, rather than confrontation and activism, will play an increasingly important role in resolving misunderstandings and disputes between companies and shareholders.

The 2020 annual meeting season will mark the beginning of a new era in governance and shareholder relations.


*John C. Wilcox is Chairman of Morrow Sodali. This post is based on a Morrow Sodali memorandum by Mr. Wilcox. Related research from the Program on Corporate Governance includes Toward Fair and Sustainable Capitalism by Leo E. Strine, Jr. (discussed on the Forum here).

Le modèle de gouvernance canadien donne la primauté aux Stakeholders | Le modèle de Wall Street donne la primauté aux actionnaires !


Shareholder Governance, “Wall Street” and the View from Canada

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The Business Roundtable, a group of executives of major corporations in the United States, recently released a statement on the purpose of a corporation that reflects a shift from shareholder primacy to a commitment to all stakeholders. While the statement seems radical to some, it is consistent with recent Canadian corporate law. Boards of directors in Canada have had to make decisions incorporating the concepts expressed in the Business Roundtable statement for over a decade.

The primary concern expressed by those opposed to a shift from shareholder primacy is that it undercuts managerial accountability, thereby resulting in increased agency costs and undermining the overall effectiveness and efficiency of corporations. The experience in Canada suggests such concerns are largely overblown.

A stakeholder-based governance model rejects the idea that corporations exist principally to serve shareholders. Instead, a stakeholder-based governance model requires the consideration of various stakeholder groups to inform directors as to what is in the best interest of the corporation.

The move to a stakeholder-based governance model is largely the result of general dissatisfaction with the shareholder primacy model, under which:

    • Management and boards felt intense pressure to focus on short-term results at the expense of long-term success;
    • Communities and workers often felt ignored or abandoned;
    • Customers felt unsatisfied with product quality and customer service;
    • And suppliers felt threatened and pressured to drive down costs, even if doing so requires reducing quality or moving offshore.

Indeed, the introduction of the statement by the Business Roundtable provides that:

Americans deserve an economy that allows each person to succeed through hard work and creativity and to lead a life of meaning and dignity. We believe the free-market system is the best means of generating good jobs, a strong and sustainable economy, innovation, a healthy environment and economic opportunity for all.

Put differently, a stakeholder model reflects a rejection of the Gordon Gekko ethos from the 1987 movie “Wall Street” that “greed, for lack of a better word, is good.”

The 2008 Supreme Court of Canada decision in BCE Inc. v 1976 Debentureholders rejected Revlon duties to maximize shareholder value in connection with a change of control transaction. In its decision, the court specifically provided that “the fiduciary duty of the directors to the corporation originated in common law. It is a duty to act in the best interests of the corporation. Often the interests of shareholders and stakeholders are co-extensive with the interests of the corporation. But if they conflict, the directors’ duty is clear—it is to the corporation.”

The thinking in the BCE decision has now been reflected in Canada’s federal corporate statute, which provides that that, when acting with a view to the best interests of the corporation, directors may consider, without limitation, the interests of shareholders, employees, retirees and pensioners, creditors, consumers and governments; the environment; and the long-term interests of the corporation.

At its most basic level, the move away from shareholder primacy better reflects the history and animating principles of corporate law, which establish that a corporation is a separate legal person and its shareholders are not owners of its assets per se, but investors with certain contractual and statutory rights (including a right to elect directors and a residual claim on the assets). That distinction―that shareholders are not owners in the classic sense―is of fundamental importance and gets to the heart of corporate governance and the role of boards. Indeed, the seminal work of Berle and Means, which has influenced a generation of corporate governance scholars, is focused exactly on the separation of ownership and control.

When the BCE decision first came out in Canada some expressed concern that a focus on the corporation provides no meaningful guidance for boards of directors. That concern has not manifested itself. The experience of advising boards following BCE has not been one of confusion or uncertainty―that’s not to say decisions are easy, but well-advised boards of directors understand and act in accordance with their fiduciary duties as expressed by BCE.

It is also worth pointing out that a singular focus on shareholders does not provide clear guidance to boards of directors. In a modern public company, shareholders come and go, each with their own investment criteria and objectives.

As a practical matter, in Canada, a stakeholder model allows directors to exercise their business judgment to consider the interests of stakeholders, to the extent those directors have an informed basis for believing that doing so will contribute to the long-term success and value of the corporation. However, in the context of a change of control transaction, much of the focus rightly remains on what consideration shareholders will receive.

As long as directors fulfill their duties of loyalty and due care when considering the interests and reasonable expectations of the corporation’s stakeholders, the business judgment rule protects Canadian directors from liability. Minutes of meetings should reflect, where appropriate, that directors considered such factors as reputation of the corporation, legal and regulatory risk, investments in employees, the environment and any other matter that could affect the success or value of the corporation.

Other factors that help address concerns of those who fear a stakeholder-based governance system is that the market for corporate control remains healthy and, since Canadian securities law does not permit a “just say no” defense, the threat of an unsolicited offer being made directly to shareholders is always present. In addition, product markets and reputational pressures also provide meaningful incentives to promote responsible and disciplined management. And perhaps most important, shareholders retain their most basic and powerful right in the stakeholder model: they elect the board of directors and can change the board if they are dissatisfied with its performance.

So, to our friends in the United States, we encourage you to consider the experience here in Canada before concluding that the ideas put forth by the Business Roundtable will undermine the effectiveness of your public corporations.

Compte rendu des activités des actionnaires activistes en 2019


Aujourd’hui, je porte à votre attention une excellente publication de Jim Rossman*, directeur du conseil aux actionnaires, Kathryn Hembree Night, directrice, et Quinn Pitcher, analyste de la firme Lazard, qui présente une revue complète des actionnaires activistes.

Cette étude fait état de l’évolution des activistes en 2019, elle dégage les principales observations des auteurs :

    1. L’activité militante reprend sa tendance pluriannuelle après un record en 2018 ;
    2.  La progression constante de l’activisme en dehors des États-Unis ;
    3. Le nombre record de campagnes liées aux fusions et acquisitions ;
    4. L’influence des activistes sur les conseils d’administration se poursuit,
    5. Les pressions sur les gestionnaires actifs s’intensifient.
    6. Autres observations importantes, dont les suivantes :
    • L’accent ESG continue de croître : au cours des deux dernières années, l’actif géré représenté par les signataires des Principes pour l’investissement responsable des Nations Unies a augmenté de 26 % à 86 milliards de dollars, et le nombre d’actifs dans les FNB liés à l’ESG a augmenté de 300 %.
    • La « Déclaration sur l’objet de la société » de la table ronde des entreprises a souligné l’importance pour les entreprises d’intégrer les intérêts de toutes les parties prenantes, et pas seulement des actionnaires, dans leurs processus décisionnels.
    • Les directives de la SEC sur les conseillers en vote ont cherché à accroître les normes de responsabilité et de surveillance dans les évaluations de leur entreprise.

La publication utilise une infographie très efficace pour illustrer les effets de l’activisme aux États-Unis, mais aussi à l’échelle internationale.

Bonne lecture !

2019 Review of Shareholder Activism

 

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Key Observations on the Activist Environment in 2019

1.  Activist Activity Returns to Multi-Year Trend After Record 2018

187 companies targeted by activists, down 17% from 2018’s record but in line with multi-year average levels

Aggregate capital deployed by activists (~$42bn) reflected a similar dip relative to the ~$60bn+ level of 2017/2018

A record 147 investors launched new campaigns in 2019, including 43 “first timers” with no prior activism history

Elliott and Starboard remained the leading activists, accounting for more than 10% of global campaign activity

 2. Activism’s Continued Influence Outside the U.S.

Activism against non-U.S. targets accounted for ~40% of 2019 activity, up from ~30% in 2015

Multi-year shift driven both by a decline in S. targets and an uptick in activity in Japan and Europe

For the first time, Japan was the most-targeted non-U.S. jurisdiction, with 19 campaigns and $4.5bn in capital deployed in 2019 (both local records)

Overall European activity decreased in 2019 (48 campaigns, down from a record 57 in 2018), driven primarily by 10 fewer campaigns in the K.

Expanded activity in continental Europe—particularly France, Germany and Switzerland—partially offset this decline

3. Record Number of M&A-Related Campaigns

A record 99 campaigns with an M&A-related thesis (accounting for ~47% of all 2019 activity, up from ~35% in prior years) were launched in 2019

As in prior years, there were numerous prominent examples of activists pushing a sale (HP, Caesars) or break-up (Marathon, Sony) or opposing an announced transaction (Occidental, Bristol-Myers Squibb)

The $24.1bn of capital deployed in M&A-related campaigns in 2019 represented ~60% of total capital deployed

The technology sector alone saw $7.0bn put to use in M&A related campaigns

4. Activist Influence on Boards Continues

122 Board seats were won by activists in 2019, in line with the multi-year average [1]

Consistent with recent trends, the majority of Board seats were secured via negotiated settlements (~85% of Board seats)

20% of activist Board seats went to female directors, compared to a rate of 46% for all new S&P 500 director appointees [2]

Activists nominated a record 20 “long slates” seeking to replace a majority of directors in 2019, securing seats in two-thirds (67%) of the situations that have been resolved

5. Outflow Pressure on  Active Managers Intensifies

Actively managed funds saw ~$176bn in net outflows through Q3 2019, compared to ~$105bn in 2018 over the same period

The “Big 3” index funds (BlackRock, Vanguard and State Street) continue to be the primary beneficiaries of passive inflows, collectively owning ~19% of the S&P 500—up from ~16% in 2014

6. Other Noteworthy Observations

ESG focus continues to grow: over the past two years, the AUM represented by signatories to the UN’s Principles for Responsible Investment increased ~26% to ~$86tn, and the number of assets in ESG-related ETFs increased ~300%

The Business Roundtable’s “Statement on the Purpose of the Corporation” emphasized the importance of companies incorporating the interests of all stakeholders, not just shareholders, into their decision-making processes

The SEC’s guidance on proxy advisors sought to increase accountability and oversight standards in their company evaluations

Source:    FactSet, ETFLogic, UN PRI, Simfund, press reports and public filings as of 12/31/2019.
Note: All data is for campaigns conducted globally by activists at companies with market capitalizations greater than $500 million at time of campaign announcement.

               

The complete publication, including Appendix, is available here.

Endnotes

1Represents Board seats won by activists in the respective year, regardless of the year in which the campaign was initiated. (go back)

2According to Spencer Stuart’s 2019 Board Index.(go back)


Jim Rossman* est directeur du conseil aux actionnaires, Kathryn Hembree Night est directrice et Quinn Pitcher est analyste chez Lazard. Cet article est basé sur une publication Lazard. La recherche connexe du programme sur la gouvernance d’entreprise comprend les effets à long terme de l’activisme des fonds spéculatifs  par Lucian Bebchuk, Alon Brav et Wei Jiang (discuté sur le forum  ici ); Danse avec des militants  par Lucian Bebchuk, Alon Brav, Wei Jiang et Thomas Keusch (discuté sur le forum  ici ); et  qui saigne quand les loups mordent? A Flesh-and-Blood Perspective on Hedge Fund Activism and Our Strange Corporate Governance System  par Leo E. Strine, Jr.

La montée de l’activisme des stakeholders : Défis et opportunités pour les administrateurs de sociétés


Voici un excellent article de James E. Langston*, associé de la firme Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, sur les nouvelles perspectives offertes par les activités activistes de tout ordre. Cet article a paru sur le site de Harvard Law School on Corporate Governance.

Les points saillants exposés par l’auteur dans cet article sont les suivants :

    • Les activités activistes sont moins orientées vers le profit à court terme ; les investisseurs sont toujours préoccupés par les résultats à court terme, mais ils adoptent également une vision de plus en plus à long terme ;
    • On observe la montée d’une nouvelle forme d’activisme : l’activisme des parties prenantes (stakeholders), ou activisme social, qui emprunte aux méthodes de l’activisme traditionnel pour avancer leurs causes. On parle ici des fonds de pension, des gestionnaires d’actifs et des organisations à but charitables ;
    • Également, on note l’accroissement des activités d’activisme uniquement à long terme. Ces parties prenantes exercent de plus en plus de pression activiste auprès des administrateurs des CA ;
    • Dans le cas des très grandes entreprises, les conseils d’administration et les directions générales sont plus ouverts à des arrangements de gré à gré pour effectuer les changements réclamés par les activistes. Cependant, cette pause dans les relations entre ces deux entités n’est pas une garantie qu’elle ne sera pas suivie de nouvelles demandes toujours plus contraignantes pour les sociétés ;
    • Enfin, le développement de l’activisme continue de prendre de l’ampleur dans les marchés internationaux, en adoptant le modèle et les manières de faire des activistes américains ;

Les auteurs incitent les conseils d’administration à être très vigilants dans l’évaluation des nouveaux risques de gouvernance ainsi que dans la prise en compte des nouvelles occasions qui se présentent.

En tant qu’administrateur, je vous invite à lire cet article pour vous sensibiliser à la nouvelle donne.

Bonne lecture !

Shareholder Activism in 2020: New Risks and Opportunities for Boards

 

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The era of stakeholder governance and corporations with a purpose beyond profits is taking hold, with corporate directors expected to answer to more constituencies and shoulder a greater burden than ever before. At the same time, investors—both in the US and abroad—continue to expect corporations to deliver superior financial performance over both the short and long term.

This convergence of purpose and performance will not only shape discussions in the boardroom, but also the complexion of shareholder activism. As the nature of the activist threat has evolved it has created additional obstacles for directors to navigate. But at the same time, this environment has created additional opportunities for boards to level the activist playing field and lead investors and other stakeholders into this new era.

Environmental, Social and Corporate Activism

Today, shareholder activists and governance gadflies are not the only constituencies using the corporate machinery to advocate for change. Social activists and institutional investors are increasingly joining forces and borrowing tactics from the shareholder activist playbook, particularly as they push for ESG reforms. For example, in 2019, prominent pension funds, asset managers and other charitable organizations sent a joint letter to all Fortune 500 companies calling for greater disclosure of mid-level worker pay practices. In addition, the Interfaith Center for Corporate Responsibility—on behalf of over 100 investors—spearheaded the submission of more than 10 shareholder proposals focusing on environmental and labor issues for the annual meeting of a single corporation.

We expect this type of stakeholder activism—or the convergence of shareholder activism and social activism—to continue and eventually move beyond the ESG realm. Although this marks yet another trend that boards must be prepared to face, it also offers directors an opportunity to embrace stakeholder interests other than EPS accretion or margin expansion to support the company’s governance profile and long-term strategic plan. To be sure, financial performance of the corporation over the long term, which benefits all stakeholders, will remain paramount, but focusing on the merits of the strategic plan for all stakeholders should help the board ensure management has sufficient runway to implement that plan and garner the support of more, rather than fewer, corporate constituencies along the way.

Long-Only Activism

At the same time, activism by traditional long-only investors also has increased. For example, Neuberger Berman pushed for board refreshment at Ashland Global as part of a Cruiser Capital-led campaign and launched a short-slate proxy contest at Verint Systems that settled when the company agreed to refresh its board and enhance its investor disclosures. Wellington Management also joined the fray, publicly backing—and by some accounts initiating—Starboard’s efforts to scuttle the Bristol Myers/Celgene merger. And T. Rowe Price doubled down on its activism efforts by publicly backing the Rice Brothers’ successful campaign to take control of the EQT board.

The takeaway for directors from this sort of activism is clear – no longer will institutional investors be content to sit on the sidelines or express their views privately. Directors should expect that increased long-only activism will create a challenging environment for active managers (including continued pressure on management fees) and will likely lead more of them to embrace activism, and to do so more publicly, as a way to differentiate their investment strategy.

The question for boards in this new environment is not just whether institutional investors will be a source of ideas for an activist or side with the board or the activist in the event of a campaign, but also whether its institutional investors are likely to themselves “go activist.” Shareholder engagement efforts will continue to be crucial in building support for a strategic plan and counteracting activist tendencies among long-only investors. But in the course of such efforts, directors must be mindful of the fact that not all institutional investors will have the same objectives and be careful to structure their interactions with investors accordingly. Well-advised boards will look for ways to find common ground with long-only investors while articulating the company’s long-term strategy in a manner that emphasizes its corporate purpose and is more likely to resonate with all stakeholders.

Large-Cap Activism and Settlement Agreements

Another trend boards must be aware of in 2020 is the success of certain brand-name activists in “settling” large-cap campaigns without committing to a settlement agreement with a standstill undertaking. Typically, a standstill, preventing the activist from exerting pressure on the company for a certain period of time, is the price the activist pays for the company committing to take certain of the steps proposed by the activist. The standstill is intended to ensure that the company has the breathing room necessary to implement the agreed-upon changes and make its case to investors.

However, several recent large-cap activist situations followed a different script. The companies engaged with the activists and announced a series of changes designed to appease the activist, ranging from purported governance and operational enhancements to full-blown strategic reviews. The activist then issued a separate, choreographed press release, often taking much of the credit for the changes and promising to work with the company to bring about the proposed changes. But that was it—there was no settlement agreement or other commitment by the activist to cease its efforts to influence the board.

Not surprisingly, in at least one of these situations, the company “settled” with an activist without a standstill only to face additional demands from the same activist several months later (and which required additional concessions). As always, the terms of peace with an activist will be shaped by the situational dynamics, but as 2020 dawns, directors should continue to be mindful of the benefits of a standstill.

Activism Abroad

Shareholder activism also continues to expand globally. Boards in Europe and Asia are increasingly finding themselves under pressure from activists. In these situations, boards have faced not only home-grown activists, but also US activists looking to expand their influence and investor base abroad.

We expect this trend to accelerate in 2020 for several reasons:

    • The number of easy activist targets in the US has dwindled.
    • US-based index funds continue to consolidate their ownership of public companies across the globe.
    • Foreign investors are becoming more prone to expect US-style capital allocation policies and shareholder return metrics from non-US companies.

The message to non-US boards is clear: If you aren’t thinking about activism, you should be. This doesn’t mean foreign issuers should reflexively adopt US practices; they shouldn’t. But it does mean that non-US boards should ensure they are prepared to deal with an activist event and consider a strategy that not only takes into account local conditions but also is informed by the relevant lessons from the US experience with shareholder activism.


*James E. Langston is partner at Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP. This post is based on his Cleary memorandum. Related research from the Program on Corporate Governance includes The Long-Term Effects of Hedge Fund Activism by Lucian Bebchuk, Alon Brav, and Wei Jiang (discussed on the Forum here); Who Bleeds When the Wolves Bite? A Flesh-and-Blood Perspective on Hedge Fund Activism and Our Strange Corporate Governance System by Leo E. Strine, Jr. (discussed on the Forum here); Dancing with Activists by Lucian Bebchuk, Alon Brav, Wei Jiang, and Thomas Keusch (discussed on the Forum here); and Social Responsibility Resolutions by Scott Hirst (discussed on the Forum here).

Problématiques de gouvernance communes lors d’interventions-conseils auprès de diverses organisations – Partie II – La présidence du CA


Lors de mes consultations en gouvernance des sociétés, je constate que j’interviens souvent sur des problématiques communes à un grand nombre d’organisations et qui sont cruciales pour l’exercice d’une gouvernance exemplaire.

Dans cette deuxième partie, j’aborde la définition des fonctions du président du conseil d’administration (PCA) d’une société.

L’article d’André Laurin intitulé « La fonction de président de CA» est certes l’un des textes les plus complets pour décrire les fonctions de président du conseil d’administration.

Dans ce document, l’auteur précise le « contexte et l’encadrement réglementaire et jurisprudentiel » en insistant sur le rôle crucial du PCA et sur le rehaussement des règles de gouvernance, entre autres la dissociation des fonctions de PCA et de PDG.

Voici de longs extraits de cet article.

La fonction de président de CA

 

Le leadership de la présidence – Collège des administrateurs de sociétés

 

Contexte et encadrement législatif réglementaire et jurisprudentiel

Rôle vital et hausse des normes de fonctionnement

Le président du conseil joue un rôle vital au sein d’une société. Ce rôle et les
responsabilités qui en découlent ont pris une importance accrue avec la hausse des normes de fonctionnement applicables aux conseils d’administration et, par conséquent, aux administrateurs. L’adoption de règles et de lignes directrices dans le cas des émetteurs assujettis, ou de directives dans le cas de certaines sociétés d’État, la publicité des pratiques exemplaires en matière de régie d’entreprise et les poursuites plus fréquentes intentées contre les administrateurs se sont conjuguées pour provoquer cette hausse des normes.

Parmi ces normes, on retrouve en première ligne dans le cas des émetteurs assujettis et de certaines sociétés d’État beaucoup de règles de divulgation, de contrôles et de conformité et une importance considérable accordée à la notion d’indépendance.

Les règles ont eu pour effet secondaire d’accroître la lourdeur administrative et les coûts pour les émetteurs assujettis et de susciter une image, à certains égards, négative de la gouvernance dans plusieurs milieux. Il importe de ne pas confondre ces règles avec la bonne gouvernance ni la conformité avec l’intégrité. Les premiers sont des moyens, à l’occasion exagérés, alors que les seconds sont des objectifs, toujours valables, que les sociétés doivent
rechercher.

Quant au critère d’indépendance, il ne devrait pas être érigé en valeur absolue et principale et, sous réserve de l’utile séparation des pouvoirs avec la direction dans nombre de cas, ne devrait pas céder le pas aux critères de compétence, d’expérience, de crédibilité, de légitimité et d’intégrité. De plus, la possibilité de certains conflits ponctuels d’intérêts ne devrait pas faire perdre automatiquement la qualification d’administrateur indépendant pour cette seule raison.

Yvan Allaire, président de l’Institut sur la gouvernance d’organisations privées et publiques et son coauteur Dr Mihaela Firsirotu ont bien résumé, dans une courte phrase, les limites à l’utilisation du critère d’indépendance « Le concept est sans intérêt quand il est mesurable et insaisissable quand il est intéressant ».

Élimination progressive du cumul des fonctions de chef de la direction et de président du conseil

Pendant plusieurs années et dans le cas de plusieurs sociétés, le président et chef de la direction occupait également le poste de président du conseil. Ce cumul de fonctions était très fréquent chez les émetteurs assujettis américains, mais moins fréquent chez les émetteurs assujettis canadiens.

Les dernières statistiques publiées par le Risk Metrics Group révèlent que 45 % des émetteurs assujettis américains n’octroient plus les deux postes à la même personne (environ 36 % des « Standard & Poors —500 companies » selon Corporate Library, un groupe de recherche de Portland, Maine).

Au Canada, le cumul est beaucoup moins fréquent chez les émetteurs assujettis. Selon un rapport de Patrick O’Callaghan et Associés, publié en décembre 2006 en partenariat avec Korn/Ferry International, 79 % des plus importants émetteurs assujettis canadiens avaient en 2005 un président de conseil ou un leader indépendant du conseil (c.-à-d. distinct du chef de la direction).

En ce qui a trait aux sociétés fermées à but lucratif, le cumul est encore une pratique très répandue et va nécessairement le demeurer dans la plupart des cas compte tenu de la réalité de l’entreprise, de sa direction et de son actionnariat. En effet, dans le cas de ces sociétés, l’actionnaire ou les actionnaires principaux sont très souvent les dirigeants de la société et exercent donc directement le contrôle sur celle-ci.

Quant aux OSBL, le cumul a été et demeure l’exception plutôt que la règle.

Nos commentaires sont donc surtout pertinents dans le cas des émetteurs assujettis, des OSBL et de certaines sociétés fermées à but lucratif (c.-à-d., celles comportant plusieurs actionnaires et qui n’ont pas de convention unanime d’actionnaires ou qui, ayant une telle convention, ont opté pour le non-cumul des fonctions).

On peut résumer comme suit un des arguments des tenants du non-cumul moins grande est l’implication de la majorité sinon de la totalité des actionnaires ou membres dans la gestion quotidienne de la société et plus forte devrait être la préférence pour le non-cumul des fonctions.

En effet, le non-cumul vise, entre autres, à permettre aux actionnaires ou membres d’exercer une surveillance adéquate de la direction et de la gestion quotidienne déléguée. La capacité d’exercer un jugement indépendant constitue un autre fondement de la position des partisans du non-cumul.

Silence relatif des lois sur le président du conseil et sur ses responsabilités particulières

Ni la Loi sur les compagnies (Québec) ne traitent des responsabilités du président du conseil. La Loi sur la gouvernance des sociétés d’État (Québec) régissant les sociétés d’État du gouvernement du Québec, prescrit, quant à elle, l’exigence d’indépendance du président du conseil et lui confie certaines tâches précises sans pour autant énoncer un mandat précis ou une description de tâches complète.

Les lignes directrices adoptées par les Autorités canadiennes en valeurs mobilières, qui font partie de l’Instruction générale 58-201 relative à la gouvernance et qui s’adressent aux émetteurs assujettis canadiens, formulent certaines recommandations précises : « Le président du conseil devrait être un administrateur indépendant. Lorsque cela n’est pas approprié, un administrateur indépendant devrait être nommé pour agir comme “administrateur principal”.

Toutefois, un président du conseil indépendant ou un administrateur principal indépendant devrait jouer le rôle de véritable chef du conseil et veiller à ce que le programme de travail du conseil lui permette de s’acquitter correctement de ses fonctions.

Le conseil d’administration devrait élaborer des descriptions de poste claires pour le président du conseil et le président de chaque comité du conseil… »

La jurisprudence n’a presque pas abordé directement la question des obligations et des responsabilités particulières du président du conseil. Une décision australienne a cependant, établi que du fait de son rôle central de coordination des activités du conseil, la prestation du président du conseil devait être évaluée à la lumière des attentes et des pouvoirs liés à cette fonction.

« La Commission désire démontrer qu’il est monnaie courante dans les sociétés cotées que les responsabilités du président du conseil soient plus étendues que celles des autres administrateurs afin que celui-ci puisse veiller à ce que le conseil s’acquitte de ses tâches de surveillance. ».

Cette décision australienne va dans le sens des décisions canadiennes et américaines qui ont analysé la responsabilité de chacun des administrateurs à la lumière soit du poste occupé (p. ex., président ou membre d’un comité de vérification) soit des connaissances ou des compétences professionnelles particulières d’un administrateur (p. ex., l’avocat administrateur par rapport à une question juridique ou le spécialiste en financement par rapport à une évaluation financière ou aux conditions d’ententes de financement).

« Toutefois, à notre avis, les membres des comités de vérification devraient endosser une plus grande responsabilité que les autres administrateurs pour ce qui s’est produit lors de l’assemblée du conseil du 24 juillet 1990, non pas parce que le degré de diligence leur étant imposé était plus important, mais plutôt parce que leur situation était différente.

En tant que membres des comités de vérification, ils avaient plus de chances d’obtenir de l’information relative aux affaires de la société et d’examiner ces dernières que les non-membres. Par conséquent, on s’attendait à plus de leur part relativement à la surveillance du processus de communication de l’information financière et à la manière de signaler les problèmes aux autres administrateurs. »

La faute ou le respect ou non-respect des obligations d’un administrateur est évalué en fonction de son mandat, des attentes exprimées et des obligations qui lui sont imposées par la loi (diligence et loyauté). En l’absence de dispositions spécifiques de la loi, les tribunaux comparent le soin, la diligence et la compétence utilisés par l’administrateur à ceux de la personne prudente en pareilles circonstances ou, en d’autres termes, aux pratiques reconnues. L’article 122 (1) b) de la Loi canadienne sur les sociétés par actions fait d’ailleurs référence de manière explicite à cette comparaison :

Devoir des administrateurs et dirigeants

Les administrateurs et les dirigeants doivent, dans l’exercice de leurs fonctions, agir :

    1. avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société ;
    2. avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve en pareilles circonstances une personne prudente.
      Par conséquent, la responsabilité potentielle du président du conseil est analysée à la lumière des obligations imposées à tout un chacun des administrateurs, mais en prenant en compte, dans son cas et entre autres, les responsabilités et les pouvoirs spécifiques qui lui ont été confiés, et de la façon dont un président du conseil prudent devait ou aurait dû se comporter dans les circonstances. Donc, peu de pistes jurisprudentielles directes, mais certains indices d’évaluation de la responsabilité particulière d’un président du conseil.


Portrait suggéré par les meilleures pratiques

Sauf dans certaines circonstances exceptionnelles, la fonction de président du conseil comporte deux (2) volets principaux dans le cas de la majorité des sociétés où il y a non-cumul des fonctions de président du conseil et de chef de la direction :

    • la coordination et l’animation du conseil, et
    • l’interface entre le conseil et la direction.

Coordination et animation

Bien que le conseil doive assumer, en vertu de la plupart des lois constitutives, la responsabilité de la gestion de la société, la gestion quotidienne est, quant à elle, habituellement déléguée aux dirigeants, le conseil conservant la surveillance de cette gestion (« nose in fingers out ») et certains sujets prioritaires.

Le rôle principal du président du conseil est d’exercer ses talents et ses compétences, de consacrer le temps, les efforts et l’énergie raisonnables pour favoriser un fonctionnement et un rendement optimaux du conseil et de veiller au bon fonctionnement du conseil et à l’exécution de son mandat.

Voici les rubriques communes qu’un mandat du conseil devrait comprendre dans le cas de presque tous les types de sociétés :

    • promotion d’une culture éthique et d’intégrité au sein de la société et dans ses relations et transactions ;
    • surveillance de la gestion ;
    • orientations et plan stratégique ;
    • définition des rôles et des attentes (conseil, direction, président) ;
    • planification de la relève (direction et conseil) ;
    • budget et états financiers ;
    • contrôles et politiques (p. ex., code d’éthique) ;
    • gouvernance et mises en candidature ;
    • gestion des risques ;
    • évaluation et rémunération (dirigeants et conseil) ;
    • divulgation et qualité de l’information.

Il est évident que la responsabilité de surveillance de la gestion implique des rapports, des questions et des vérifications. Les administrateurs ne doivent pas être que des approbateurs aveugles ou complaisants des propositions et des actions de la direction ; ils doivent surveiller, questionner et vérifier.

Cependant, il faut rappeler qu’ils doivent clairement consacrer une part importante de leur énergie à apporter une valeur ajoutée à la société et à aider la direction à élaborer et réaliser le plan stratégique de la société.

En d’autres termes, et pour reprendre un thème cher à Yvan Allaire, auquel ce bulletin référait précédemment, ils ne devraient pas limiter leur rôle à l’aspect « fiduciaire », mais devraient être des contributeurs importants à la création de valeur.

Dans la coordination de l’exécution du mandat du conseil, le président du conseil est donc appelé à favoriser la répartition et la contribution des talents et des compétences des administrateurs en fonction de cette dynamique créatrice de valeur. C’est donc sous l’éclairage de ce commentaire que doivent être compris les différents volets de la tâche du président du conseil qu’on retrouve dans les lignes
qui suivent.

Pour favoriser l’exécution de ce mandat du conseil, le président du conseil devrait, avec « le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve en pareilles circonstances une personne prudente », entre autres :

  1. veiller à ce que les administrateurs :
    • reçoivent la formation et l’information pertinentes et nécessaires en temps utile ;
    • puissent obtenir réponse à leurs questions ;
    • puissent recevoir l’assistance matérielle (outils et documents) et celle d’experts ; et
    • puissent exprimer leurs points de vue et donc à ce qu’une part importante du temps alloué aux réunions soit réservée à l’expression de leurs questions et commentaires ;
  1. veiller à ce que chacun des éléments du mandat du conseil fasse l’objet d’actions, de décisions et de suivis lors des réunions du conseil, selon un calendrier et un programme de travail ; ainsi, il devrait préparer les réunions du conseil (y compris, de manière plus spécifique, élaborer l’ordre du jour, obtenir ou faire préparer les documents qui doivent être soumis et prévoir, choisir et organiser les présentations qui seront faites au conseil) et vérifier le suivi qui a été fait aux demandes et aux décisions antérieures du conseil ;
  2. diriger et animer les réunions formelles et informelles du conseil de manière à faire ressortir les points de vue de chacun et à favoriser l’élaboration de solutions et la prise de décisions (« consensus builder ») ;
  3. entre les réunions, s’informer des préoccupations des
    administrateurs à l’égard de la société et de ses activités, de la direction de la société, du fonctionnement du conseil et de la prestation des autres
    administrateurs ;
  4. aider les nouveaux administrateurs à faire un apprentissage rapide de leur charge ;
  5. coordonner l’évaluation du fonctionnement et de la prestation du conseil en collaboration avec le comité à qui le mandat de responsabilité de gouvernance a été confié et collaborer à l’évaluation que les autres administrateurs et la direction devraient faire de cette prestation ;
  6. veiller à ce que les plaintes, les commentaires et les suggestions des actionnaires ou des membres puissent être recueillis et communiqués au conseil, si ceux-ci sont d’importance, et à ce que toute atteinte aux droits des actionnaires ou membres portées à sa connaissance soit rapidement corrigée ou, à défaut, communiquée au conseil ;
  7. voir à ce que les assemblées des actionnaires ou membres soient dûment convoquées et à ce que les actionnaires ou membres puissent exercer leurs droits lors et à l’égard de ces assemblées et les présider à moins que cette présidence soit confiée à un professionnel ;
  8. veiller à ce que chaque comité du conseil respecte son mandat et son programme de travail et fasse dûment rapport au conseil ;
  9. surveiller le respect des politiques de la société applicables aux administrateurs par ceux-ci, à moins que ce mandat ne soit confié à un comité du conseil ;
  10. appuyer le chef de la direction en ce qui a trait à la représentation de la société auprès de la communauté ;
  11. selon des balises établies de concert avec la direction ou validées par le conseil, assumer une partie des communications officielles de la société dans certaines circonstances.

Rôle d’interface entre le conseil et la direction

Les motifs de bonne gouvernance qui militent en faveur du non-cumul des fonctions et d’une dynamique d’imputabilité de la direction envers le conseil ou, en d’autres termes, d’un juste équilibre de poids et contrepoids (« check and balance ») n’ont pas pour effet de diminuer l’importance du travail d’équipe entre la direction et le conseil dans la poursuite des objectifs de la société.

Le président du conseil est au centre de ces deux dynamiques auxquelles le conseil doit participer.

D’une part, c’est le président du conseil qui, comme on l’a vu, doit préparer et coordonner les travaux du conseil et veiller à ce que les décisions du conseil soient respectées par la direction. À ce titre, il devrait, par exemple :

    • communiquer à la direction les demandes, les attentes et les commentaires du conseil ;
    • obtenir pour le conseil les rapports désirés (rapports réguliers sur matières précises et sur le suivi de l’implantation des décisions) ;
    • s’informer auprès de la direction de tout élément important qui devrait être porté à la connaissance du conseil ou de l’un de ses comités ;
    • avec le comité de gestion et de rémunération des cadres supérieurs, suivre l’évolution de la carrière des principaux dirigeants, du plan de relève, des prestations des autres dirigeants et de la dynamique prévalant au sein de l’équipe de direction, de même qu’évaluer le chef de la direction pour que des rapports et des recommandations éclairés puissent être transmis au conseil ;
    • faire le point avec le chef de la direction sur une base régulière, entre les réunions, sur les perspectives de la société, les préoccupations, les défis et problèmes plus immédiats et les projets importants (financement, acquisition…) de la direction ;
    • veiller à ce que la direction soumette au conseil d’administration toute question qui est du ressort du conseil.

D’autre part, en plus de son rôle et de ses responsabilités officielles, le président du conseil est appelé, en pratique et dans la plupart des cas, à être le conseiller et souvent le confident du chef de la direction et parfois celui d’autres membres de la direction. Ainsi, le chef de la direction peut vouloir par exemple lui exprimer à l’occasion ses frustrations ou préoccupations personnelles ou encore lui demander son avis sur un projet donné ou un problème particulier.

Dans le contexte du travail d’équipe, ce rôle de sage et de conseiller est non seulement normal et sain, mais essentiel. Par ailleurs, en le jouant, le président du conseil doit être prudent et ne pas mettre en échec ou s’écarter de son rôle et de ses responsabilités officielles. De manière plus particulière, il ne doit pas affaiblir ses responsabilités et son rôle d’évaluation du chef de la direction.

Circonstances exceptionnelles d’implication plus directe

Certaines situations peuvent et, dans nombre de cas, devraient provoquer une implication plus directe du conseil et, par voie de conséquence, du président du conseil. Mentionnons, de manière non exhaustive, certaines circonstances :

    • la survenance d’événements susceptibles d’influer négativement et de manière importante sur la profitabilité de la société, l’avoir des actionnaires, la capacité de la société de poursuivre ses objectifs et sa mission ou encore sa réputation ; les situations d’insolvabilité de la société ;
    • les projets majeurs d’acquisition ;
    • les décisions susceptibles d’influer sur les droits des actionnaires ou des membres à ce titre ;
    • toute initiative d’un tiers visant à acquérir une partie significative des titres de la société ou de ses éléments d’actif (OPA ou autre type) ;
    • de façon plus générale, toute situation où les intérêts personnels de la direction sont susceptibles d’être en conflit avec ceux de la société ou de
      l’ensemble de ses actionnaires ou de ses membres ;
    • toute modification importante du plan stratégique ou du plan d’affaires de la société ;
    • toute dénonciation, allégation ou manifestation apparente d’une violation importante d’une règle de droit en matière de valeurs mobilières ou d’une règle de droit ayant pour objet la protection des actionnaires ou des membres de la société ;
    • toute dénonciation, allégation ou manifestation apparente d’une violation par la société de toute autre règle de droit susceptible d’entraîner des conséquences sérieuses pour la société ;
    • l’incapacité d’agir du chef de la direction pour quelque raison que ce soit, ou sa démission ou son congédiement.

Dans de telles circonstances, le président du conseil devrait clairement veiller à ce que le conseil soit rapidement et complètement informé et à ce qu’il contrôle et encadre l’élaboration de solutions ou de mesures correctrices, prenne les décisions qu’il juge appropriées et surveille le processus d’implantation de ces décisions.

Dans un tel contexte, le conseil devrait, dans plusieurs de ces cas, donner un mandat spécifique au président du conseil, à un autre administrateur ou à un comité pour que celui-ci joue un rôle plus important et plus direct que celui assumé en temps normal, de manière à ce que le conseil, par son intermédiaire, exerce un véritable contrôle du respect de ses décisions et du processus de gestion des circonstances exceptionnelles en question.

Écueils à éviter

Les raisons qui sont à l’origine de la séparation des fonctions et des pouvoirs du président du conseil et du chef de la direction et d’une répartition claire des mandats entre la direction et le conseil (« nose in fingers out ») nous permettent également de relever certains écueils qu’un président du conseil devrait éviter. Ainsi, le président du conseil devrait
idéalement éviter :

    • de se mêler de la gestion quotidienne ;
    • d’intervenir auprès des membres de la direction qui relèvent du chef de la direction ou des autres employés sauf pour poser des questions et ainsi éviter d’affecter négativement la crédibilité et l’autorité des dirigeants ;
    • de donner quelque directive que ce soit au chef de la direction qui ne serait pas l’expression des décisions du conseil et du ressort de celui-ci ;
    • sauf dans les circonstances exceptionnelles décrites précédemment, de ne pas maintenir la distance critique qui doit être maintenue entre la direction et le conseil et ainsi diminuer ou éliminer l’imputabilité de la direction ;
    • de devenir dans la pratique et au quotidien l’équivalent d’un supérieur immédiat du chef de la direction ;
    • d’accepter des faveurs personnelles importantes qui soient susceptibles d’influer sur l’exercice de son jugement indépendant à l’égard de la direction en général et du chef de la direction en particulier ; et
    • dans le cas où le président du conseil diverge de point de vue avec la majorité des administrateurs, d’amener le chef de la direction à ne pas implanter la décision du conseil de façon à aller dans le sens de la position minoritaire qu’il soutient.Plusieurs ont souligné que la présence physique quotidienne régulière du président du conseil dans les bureaux de la société accroît les risques qu’il se mêle de choses qui ne le regardent pas ou qu’il ne maintienne pas la distance suffisante pour assurer l’équilibre de poids et contrepoids « check and balance ».

Assistance au président du conseil

La société doit fournir au président du conseil les outils et les ressources matérielles et humaines adéquats pour accomplir son travail. Si tel n’est pas le cas, il sera difficile pour le président du conseil d’exécuter son mandat de manière efficace.

Ainsi, le président du conseil devrait avoir accès aux ressources du secrétariat de la société. Le mandat du secrétaire corporatif devrait prévoir que celui-ci doit respecter les instructions du président du conseil à l’égard des réunions du conseil. De plus, le secrétaire corporatif devrait respecter les exigences de confidentialité que peuvent lui imposer à l’occasion le président du conseil, les présidents de comités du conseil, le conseil ou les comités eux-mêmes, et ce, même à l’égard de la direction. Enfin, la direction devrait recueillir et prendre en compte les commentaires du président du conseil et du conseil sur l’évaluation de la prestation du secrétaire corporatif.

Compétences, qualités et habiletés d’un président du conseil

Les propos suivants se risquent à suggérer un profil idéal de certaines compétences, qualités et habiletés que devrait posséder un bon président de conseil d’administration.

Commençons par la négative : le président du conseil ne devrait pas être un gestionnaire frustré ou une personne assoiffée de pouvoir.

Outre les qualités évidentes d’intelligence et de leadership et les talents requis pour dégager ou bâtir des consensus, une personne appelée à assumer le poste de président du conseil devrait, entre autres et de manière plus particulière :

    • être capable d’exercer un jugement indépendant par rapport à la direction et à ses intérêts personnels ;
    • avoir la capacité de comprendre les enjeux, les défis, les réalités et les problèmes d’une direction d’entreprise ;
    • être un bon juge de personnes ; avoir une grande capacité d’écoute, de compréhension et de respect des autres ;
    • avoir une capacité de synthèse, un bon sens des priorités et un bon jugement ;
    • être capable de faire ressortir les talents et les points de vue de chacun ;
    • avoir une capacité de communication de haut niveau ;
    • avoir un profil d’intégrité sans taches ;
    • être capable de faire preuve d’une humilité suffisante pour laisser les feux des projecteurs se porter sur le chef de la direction plutôt que sur lui ;
    • avoir une connaissance adéquate du secteur d’activités dans lequel la société œuvre ou avoir la capacité d’acquérir rapidement cette connaissance ;
    • avoir la capacité ou le courage de prendre des décisions difficiles ; et
    • avoir un parcours et une expérience où ces compétences, ces qualités, ces talents et ces habiletés ont pu être éprouvés avec succès.

Aux États-Unis, certains ont d’ailleurs invoqué l’impossibilité de trouver des personnes offrant un tel profil pour justifier le maintien du cumul des fonctions.

Les votes et l’expression de dissidences ne devraient pas constituer des pratiques régulières au sein du conseil, car elles ne traduisent pas un fonctionnement harmonieux et collégial et à l’enseigne de la recherche du consensus. Un véritable bâtisseur de consensus est habituellement capable d’en réduire la fréquence de façon significative.

Présidents de comités

Plusieurs des commentaires formulés à l’égard du président du conseil s’appliquent dans une bonne mesure aux présidents de comités du conseil, aux présidents de comités de retraite ou d’autre type de comités, en faisant certaines adaptations.

Conclusion

Chaque société et chaque époque de l’évolution d’une société ont leurs caractéristiques et leurs exigences. Le contexte, l’identité des actionnaires ou des membres de la société, selon le cas, la composition du conseil et la personnalité du président du conseil et celle de chef de la direction font partie des nombreux facteurs qui vont influer sur le rôle du président du conseil et sur les qualités spécifiques que le président du conseil d’une société donnée devrait posséder.

Toutefois, les caractéristiques et exigences fondamentales devraient demeurer les mêmes et ce, peu importe les circonstances. Ce bulletin a tenté d’en décrire certaines.

 

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Dans des billets ultérieurs, je reviendrai sur plusieurs autres problématiques de gouvernance qui font l’objet de préoccupations par les conseils d’administration :

    1. La clarification des rôles et responsabilités des principaux acteurs de la gouvernance : (1) conseil d’administration (2) présidence du conseil d’administration (3) direction générale (4) comités du conseil (5) secrétaire du conseil d’administration.
    2. La composition et les rôles des comités du conseil soutenant la gouvernance : (1) comité de gouvernance et d’éthique (2) comité des ressources humaines et (3) comité d’audit.
    3. La révision de la composition du conseil d’administration : nombre d’administrateurs, profils de compétences, types de représentation, durée et nombre de mandats, indépendance des administrateurs, etc.
    4. La réévaluation du rôle du comité exécutif afin de mieux l’arrimer aux activités des autres comités.
    5. L’importance du rôle du secrétaire du conseil eu égard à son travail, avant, pendant et après les réunions du conseil.
    6. L’évaluation du processus de gestion des réunions du CA qui met l’accent sur l’amélioration de la dynamique d’équipe et la justification d’un huis clos productif et efficace.
    7. La raison d’être d’un processus d’évaluation annuelle de l’efficacité du conseil et la proposition d’instruments d’auto-évaluation des administrateurs.
    8. Les caractéristiques d’une bonne reddition de compte de la part de la direction générale.
    9. L’intégration des nouveaux administrateurs afin de les rendre opérationnels rapidement.
    10. L’adoption d’un code d’éthique des administrateurs exemplaire.

Au cours des prochaines semaines, j’aborderai les autres problématiques vécues lors de mes interventions-conseils.

Bonne lecture. Vos commentaires sont les bienvenus.

Actionnaires de contrôle des entreprises | cibles des activistes


Voici un article très intéressant de Amy Freedman, Michael Fein et Ian Robertson de la firme Kingsdale Advisors, publié sur le Forum de Harvard Law School aujourd’hui.

Les auteurs expliquent très bien les situations de contrôle et de quasi-contrôle des entreprises. Ils montrent pourquoi ces entreprises sont vulnérables et comment elles constituent une cible de choix pour les activistes, qui n’hésitent pas à utiliser différents moyens pour arriver à leurs fins.

Les actionnaires minoritaires activistes cherchent à bouleverser les structures de contrôle existantes afin de diminuer le pouvoir des principaux propriétaires. Ultimement, on cherche à modifier la composition du conseil d’administration.

L’article expose différents stratagèmes pour ébranler le pouvoir des actionnaires de contrôle.

      • « Undermine the image of the current board and controlling shareholder as competent business managers
      • Identify and exploit divides between independent directors and the controlling shareholder’s representatives
      • Where familial relationships exist, seek to divide the family members or position them against other directors
      • Demonstrate unfair and abusive treatment of minority shareholders
      • Shine a spotlight on what is seen as “self-dealing” in exposing related-party transactions
      • Demonstrate a divide between top management and the average worker on pay issues
      • Illustrate divides where board and management are out of touch with other stakeholder groups beyond shareholders such as employees, unions, and the communities in which they operate
      • Inflict brand damage that will impact business relations with customers, consumers, and the general public ».

Bonne lecture !

Fall of the Ivory Tower: Controlled Companies and Shareholder Activism

 

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Despite longstanding complaints about governance and the tyranny of a few who may or may not hold a meaningful economic interest in the company they founded and/or now control, investors have continued to allocate to controlled or quasi-controlled companies. What has changed is that minority shareholders are no longer content to sit quietly and go along for the ride, increasingly demonstrating they are willing to pull on the few levers of activism and change available at these companies.

Companies that were set up to inoculate themselves from the whims of shareholders have now become targets. Even if directors aren’t at risk of losing their seats in a vote, they are at risk of losing their reputations and being embarrassed into change.

While governance concerns usually provide the thin edge of the wedge to begin the advancement of change, the underlying driver for a minority shareholder is usually a dissatisfaction with the way the controlling entity is running the business—not just in terms of current performance, but also in a lack of willingness to explore other accretive opportunities that may impact the controller’s vision for the company and status quo.

Many of today’s controlled and quasi-controlled companies found their genesis in family enterprises that grew beyond the bounds of private ownership to embrace the opportunities of external capital and diversified ownership, for better or worse.

Given strong, centralized leadership from proven entrepreneur-managers, senior management, and closely aligned directors, the boards of these companies have traditionally seen themselves as only marginally accountable to minority shareholders that held slivers of “their company.” But all of this is starting to transform as shareholders have begun testing the waters for change. The fact is, controlled companies are no longer impenetrable. But will they realize this? And if not, at what cost?

A general awareness of the tools of shareholder activism, the advent of advocacy and advisory groups who target ESG issues at public companies (especially those who are seen as governance laggards), and advancing regulations related to disclosure and transparency have created an environment where controlled companies are exposed, at least from a reputational perspective.

Activists have developed an appetite and motivation for chasing difficult targets Notably, Third Point ran a highly publicized proxy contest to replace the entire twelve-person board at Campbell Soup Company, despite the fact that heirs of the company’s founder held 41% of the shares. Third Point ultimately settled for two seats on an expanded fourteen-person board, indicating that some degree of change is possible despite daunting odds.

While it is unlikely a shareholder proposal related to something like executive pay disclosure would pass, it could serve to embarrass the company and educate the broader shareholder base and market about the actions of the current management.

So far, 2019 has seen the greatest frequency of say-on-pay proposals received by controlled issuers. Furthermore, 2019 has seen an unprecedented level of shareholder support, with an average of 24.95%, compared to 20.65% in 2017 and 17.68% in 2015, years that had comparable volumes of proposals.

How We Define Control

A controlled company is commonly defined as a corporation where more than 50% of voting power is held by a single person, entity, or group. This may be facilitated through a dual-class share structure or outright ownership of the majority of an issuer’s common shares outstanding.

A wider concept of control may also include quasi-controlled companies, wherein a stake of 20% or greater is held by a single person, entity, or group.

Both types of controlled groups are largely comprised of enterprises that were once family-operated or those that have a strategic partner with a large ownership stake. Despite partially divesting their significant ownership stakes, these families and stakeholders still maintain extraordinary influence over operating facets of these companies, from day-to-day strategy to overarching governance, largely influencing how the board is constituted, and the respective board and committee mandates.

Why Controlled Companies Are Vulnerable to Change: The Adapted Activist Playbook

Pursuing an activist course of action at controlled companies presents a unique set of challenges that often require some creativity on the part of the minority shareholder. Given the significant obstacles to immediate and meaningful change, these challenges result in what are often seen as “against all odds” campaigns.

Shareholders who target controlled companies modulate their campaigns with the understanding that it will often require a long, multi-staged process to advance change. Given that influencing meaningful change in a single instance of activism is likely impossible, from a pragmatic standpoint, controlled company activist tactics and goals differ from those of traditional activists. Tactically, activists will rely on informal avenues for change while aiming for more incremental objectives.

Absent conventional proxy fight and bargaining mechanisms—such as the threat of nominating and electing an activist director or calling a special meeting to force change—reputational damage and exposure are the primary forces that an activist at a controlled company can use to influence change. A single campaign tied to a shareholder proposal or a withhold campaign targeted at a specific director may not result in immediate substantive change, but can act as a disciplinary mechanism by publicly shaming the board, serve as a lightning rod to attract and expose broader shareholder opposition that would be useful in a future campaign, or be used as a bargaining chip or lever to obtain smaller, more gradual, changes, such as adding new, independent members to the board or adjusting executive pay to reflect market realities. Through this lens, a successful campaign may not be one that passes, just one that exposes a controlled company’s entrenchment and opens the eyes of the controlling entity.

As such, when private pressure fails, an activist’s strategy at a controlled company usually centers on exacting maximum reputational damage to force change. Such campaigns can become a significant distraction and headache for the board and management. At Kingsdale, we have observed that campaigns against controlled companies generally retain a number of common features, with the activist seeking to:

  • Undermine the image of the current board and controlling shareholder as competent business managers

  • Identify and exploit divides between independent directors and the controlling shareholder’s representatives

  • Where familial relationships exist, seek to divide the family members or position them against other directors

  • Demonstrate unfair and abusive treatment of minority shareholders

  • Shine a spotlight on what is seen as “self-dealing” in exposing related-party transactions

  • Demonstrate a divide between top management and the average worker on pay issues

  • Illustrate divides where board and management are out of touch with other stakeholder groups beyond shareholders such as employees, unions, and the communities in which they operate

  • Inflict brand damage that will impact business relations with customers, consumers, and the general public

Guide pratique à l’intention des administrateurs qui cible les situations problématiques | En reprise


Voici un guide pratique à l’intention des administrateurs de sociétés qui aborde les principales questions de gouvernance auxquelles ils sont confrontés.

Ce guide publié par Katherine Henderson et Amy Simmerman, associés de la firme Wilson Sonsini Goodrich & Rosati, est un outil indispensable pour les administrateurs, mais surtout pour les présidents de conseil.

Les principaux thèmes abordés dans ce document sont les suivants :

    • Le but de l’entreprise et le rôle des parties prenantes ;
    • Le processus de délibération du conseil et la gestion des informations de nature corporative ;
    • L’indépendance des administrateurs et les conflits d’intérêts ;
    • Les conflits d’intérêt des actionnaires de contrôle ;
    • La formation des comités du conseil lors de situations délicates ;
    • Les procès-verbaux ;
    • La découverte de dossiers et de communications électroniques du CA par des actionnaires ;
    • Les obligations de surveillance des administrateurs et des dirigeants ;
    • Les informations relatives à la concurrence et aux occasions d’affaires de l’entreprise ;
    • La rémunération des administrateurs et l’approbation des actionnaires ;
    • La planification de la relève des administrateurs et des dirigeants.

Chaque point ci-dessus fait l’objet de conseils pratiques à l’intention du conseil d’administration. Voici un bref extrait du guide.

Vous pouvez télécharger le document complet en cliquant sur le lien ci-dessous.

Bonne lecture !

A Guidebook to Boardroom Governance Issues

 

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In recent years, we have seen boards and management increasingly grapple with a recurring set of governance issues in the boardroom. This publication is intended to distill the most prevalent issues in one place and provide our clients with a useful and practical overview of the state of the law and appropriate ways to address complex governance problems. This publication is designed to be valuable both to public and private companies, and various governance issues overlap across those spaces, although certainly some of these issues will take on greater prominence depending on whether a company is public or private. There are other important adjacent topics not covered in this publication—for example, the influence of stockholder activism or the role of proxy advisory firms. Our focus here is on the most sensitive issues that arise internally within the boardroom, to help directors and management run the affairs of the corporation responsibly and limit their own exposure in the process.

Un nouveau paradigme consensuel en gouvernance | En rappel


 

Voici un article de Martin Lipton et de William Savitt, associés de la firme Wachtell, Lipton, Rosen & Katz, qui se spécialise dans les questions se rapportant à la gouvernance des organisations.

Les auteurs  montrent clairement la grande convergence  des principes de gouvernance eu égard à la considération des parties prenantes dans l’exercice du leadership et de la mission des entreprises publiques.

L’article montre clairement qu’il est maintenant temps d’officialiser un nouveau paradigme en gouvernance, à la suite de l’adoption de mesures concrètes de la part :

    • The UK Stewardship Code 2020,
    • The UK Financial Reporting Council
    • The World Economic Forum
    • The Statement of the Purpose of a Corporation adopted by the Business Roundtable

Le Code de la Grande-Bretagne stipule que les entreprises publiques doivent s’assurer de considérer le point de vue de toutes les parties prenantes, notamment des employés. Notons cependant que ces mesures sont sujettes au fameux Comply and Explain si familier à l’approche britannique ! On propose de suivre l’une des voies suivantes afin d’actualiser cette règle de gouvernance :

    1. Un administrateur nommé par les employés ;
    2. La mise sur pied d’un groupe de travail formel ;
    3. La nomination d’un membre de la direction au conseil d’administration qui représente le point de vue des employés.

Je vous invite à lire ce bref article et à consulter le texte It’s Time to Adopt The New Paradigm.

Bonne lecture !

The New Paradigm

 

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With the adoption this week of The UK Stewardship Code 2020, to accompany The UK Corporate Governance Code 2018, the UK Financial Reporting Council has promulgated corporate governance, stewardship and engagement principles closely paralleling The New Paradigm issued by the World Economic Forum in 2016.

While the FRC codes are “comply and explain,” they fundamentally commit companies and asset managers and asset owners to sustainable long-term investment. As stated by the FRC:

The new Code sets high expectations of those investing money on behalf of UK savers and pensioners. In particular, the new Code establishes a clear benchmark for stewardship as the responsible allocation, management and oversight of capital to create long-term value for clients and beneficiaries leading to sustainable benefits for the economy, the environment and society (emphasis added).

There is a strong focus on the activities and outcomes of stewardship, not just policy statements. There are new expectations about how investment and stewardship is integrated, including environmental, social and governance (ESG) issues ….

The FRC Corporate Governance Code builds on the stakeholder governance provisions of Sec. 172 of the UK Company Law 2006 by requiring a company’s annual report to describe how the interest of all stakeholders have been considered. Of special interest is the Code’s provision with respect to employees:

For engagement with the workforce, one or a combination of the following methods should be used:

  • a director appointed from the workforce;
  • a formal workforce advisory panel;
  • a designated non-executive director.

If the board has not chosen one or more of these methods, it should explain what alternative arrangements are in place and why it considers that they are effective.

In broad outline, the FRC codes would fit very well in implementation of the World Economic Forum’s The New Paradigm: A Roadmap for an Implicit Corporate Governance Partnership Between Corporations and Investors to Achieve Sustainable Long-Term Investment and Growth.

The Statement of the Purpose of a Corporation adopted by the Business Roundtable in August of this year is likewise consistent with the FRC codes and The New Paradigm. Each of these initiatives recognizes that private-sector action is necessary to create a corporate governance regime suited to the challenges of the twenty-first century. And each recognizes that such action is possible within the structure of prevailing corporate law. The convergence of the FRC codes, the BRT statement of purpose, the 2016 BRT Principles of Corporate Governance, and the New Paradigm strongly suggest that the time is right for the BRT and the Investor Stewardship Group (which has similar principles) to create a joint version of The New Paradigm that could be adopted universally. See, It’s Time to Adopt The New Paradigm (discussed on the Forum here).